Zadavatele často láká obejít v zadávací dokumentaci složité popisování požadovaných výrobků pomocí jejich komerčních pojmenování. Tím se však dostává na velmi tenký led, který se pod ním po zásahu ÚOHS často proboří. Je však vůbec reálné zcela zamezit možnosti používání komerčních názvů v zadávacích dokumentacích?
Město Cheb dostalo od ÚOHS třistatisícovou pokutu, protože v zadávací dokumentaci veřejné zakázky „Turistické využití levého břehu Ohře“ uvedlo ve výkazu výměr požadavky na dodání konkrétních výrobků. Tím podle ÚOHS došlo ke znevýhodnění nebo vyloučení určitých dodavatelů či výrobků, aniž by tento postup odůvodňoval předmět veřejné zakázky.
Chebští ve své žalobě ke Krajskému soudu v Brně argumentovali, že pro architektem vybrané atypické prvky krajinného mobiliáře nebyly známy jiné výrobky podobného vzhledu a kvalit. Cílem však rozhodně nebylo omezit možnost dodání sedacích kamenů jiného výrobce. Nikde v zadávací dokumentaci navíc nebylo výslovně uvedeno, že není možné dodat jiné výrobky. Při ústním jednání zadavatel podotkl, že před svou novelizací zákon o veřejných zakázkách nepožadoval v příslušném paragrafu výslovné uvedení možnosti použití porovnatelných materiálů a zároveň ÚOHS neposuzoval, zda měl zadavatelův postup podstatný dopad na výběr nejvhodnější nabídky. Krajský soud se odmítl zabývat námitkami uplatněnými při ústním jednání, protože je považoval za zcela nové a uplatněné opožděně. Soud uznal specifičnost předmětu veřejné zakázky. Ta však neospravedlňovala použití konkrétních výrobků konkrétního výrobce. Soud zopakoval, že zadavatel výslovně nepřipustil použití srovnatelných výrobků. Krajský soud v této souvislosti odmítl rovněž námitky nepřezkoumatelnosti rozhodnutí ÚOHS a nezákonného postupu při vyměření pokuty.
Ve své kasační stížnosti město Cheb zopakovalo své argumenty a uvedlo, že důvodem nepřezkoumatelnosti rozsudku krajského soudu je odmítnutí námitek uvedených při ústním jednání, které soud nesprávně vyhodnotil jako námitky nové, přestože se podle chebských jednalo o pouhé rozvinutí dosavadní žalobní argumentace. ÚOHS ve svém vyjádření ke kasační stížnosti vcelku pochopitelně souhlasil s krajským soudem v otázce nepřípustnosti nových námitek.
NSS se se závěrem krajského soudu stran opožděnosti ústně uplatněných námitek neztotožnil. Navíc poměrně razantně označil přístup krajského soudu za přepjatý formalismus neodpovídající principu materiálního právního státu, ale ani samotnému poslání soudnictví. Jestliže zadavatel správní žalobou brojil proti nesprávnému posouzení svého jednání, v průběhu ústního jednání pak jen tyto své námitky rozvinul. „Odkaz na odlišnost znění zákonného ustanovení je tak pouze právní argumentací vztahující se k již řádně uplatněnému žalobnímu bodu.“, zhodnotil celou situaci NSS. To, že zadavatel výslovně neuvedl možnost využití obdobného řešení, jej podle NSS v žádném případě neusvědčuje, že takové řešení nepřipouštěl. Naopak „Na tomto místě je naopak třeba přisvědčit stěžovateli v tom, že na žádném místě v žádném dokumentu není použití jiného řešení výslovně vyloučeno, a contrario bylo umožněno, leda by žalovaný (tj. ÚOHS – pozn. autora) zdůvodnil, proč má za to, že v konečném důsledku bylo fakticky vyloučeno.“ Námitku nezákonného postupu při vyměření sankce považuje NSS za nejasnou. Podstatné však je, že NSS označil rozsudek krajského soudu za nepřezkoumatelný z důvodu nevypořádání námitky ve vztahu k vymezení předmětu veřejné zakázky a proto jej zrušil. Až po vypořádání této námitky je pak možné řešit zákonnost a výši uložené sankce. Brněnský krajský soud tak čeká opětovné posouzení tohoto případu.
Jiří Reichl
