Pomyslný pláč zadavatelů veřejných zakázek nad ustanovením paragrafu 222 zákona o veřejných zakázkách (ZZVZ), který upravuje změny závazků ze smluv na veřejné zakázky, je zbytečný a nemístný. Na úvod své prezentace v rámci konference Ekonomického deníku a České justice “Liberalizace v dopravě, veřejné zakázky a hospodářská soutěž” to uvedl předseda senátu Krajského soudu v Brně a přední odborník na veřejné zakázky David Raus. Přestože ustanovení není napsáno dobře, rozumným výkladem již dnes podle něj lze dospět ke správnému směřování.
Nechceme řešit problémy „ze skleníku“, ale je dobré si je promítnout do reálného života. „Jakákoliv poznámka, která tady zazní, je pro mě důležitá. A myslím si, že i pro ostatní zástupce institucí, které rozhodují o veřejných zakázkách. Nikdo z nás si asi nemyslí, že jsme nejchytřejší na světě a nejlépe ví, jak to je,“ řekl soudce na úvod své prezentace. Poté shrnul vývoj právní úpravy v oblasti změn závazků ze smluv na veřejné zakázky. Připomněl, že až do roku 2006 nebyla v této oblasti žádná právní úprava. Jak již na konferenci uvedla místopředsedkyně Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS) Markéta Dlouhá, průlomovým se stal rozsudek Evropského soudního dvora (ESD) Pressetext Nachrichtenagentur GmbH (věc C-454/06).
Na něj pak navazuje zákonná úprava. „Od té doby začal soutěžní úřad a to bez změny zákona jedině možně judikovat, že jakmile se zasahuje již do existující smlouvy, tak se do ní může zasáhnout pouze minimálně. Protože každá podstatnější změna vlastně znamená, že je zde poptáváno plnění, které neodpovídá původnímu zadávacímu řízení,“ vysvětlil Raus. Po změně zákona o zadávání veřejných zakázek (ZZVZ) došlo k rozlišení podstatných a nepodstatných změn. Další změna legislativy přináší klíčový par. 222. „Když občas mám radost, že se dostanu do zadavatelského prostředí, tak slyším dvojí pláč. Ten první je nad tím, jak je paragraf 222 špatně napsaný. To je pravda. On se vážně nepovedl a ani nemáme jasného viníka, proč se nepovedl,“ uvedl soudce s tím, že do legislativního procesu se zapojovala jak vláda, tak parlament. Plakat je dnes ale podle Davida Rause zbytečné. „Rozumným výkladem se musíme dobrat toho, jak je ten paragraf směřován,“ dodal. Druhý „pláč“, který zaznívá, je pláč typu, že par. 22 nepokrývá situace, které by zadavatelé potřebovali pokrývat. „Podle mě je to pláč úplně nemístný,“ upozornil soudce právě s odkazem na to, že dříve tato problematika legislativně vůbec upravena nebyla.
Co jsou podle soudce Krajského soudu v Brně současná východiska, která by měla být platná bez ohledu na konkrétní případ a skutkové detaily?
Jisté je podle soudce to, že jde o „změnu závazku“, ne o „změnu smlouvy“ (tedy forma zásahu do existujícího závazku není důležitá) a také to, že nejde o „nové způsoby“ zásahů do smluv nad rámec občanského zákoníku, nýbrž o výčet situací, v nichž lze občanský zákoník využít (jde tedy o omezení smluvní volnosti podle občanského zákoníku). Nejde ani o „automatickou změnu“, nýbrž o možnost do původního závazku zasáhnout (nejčastěji dohodou, ne nutně vždy) a nejde o „pouhou“ aktivaci smluvních pravidel (typicky doložek), nýbrž o jejich změnu; KS: 62 Af 75/2011 » NSS: 2 Afs 4/2013.
Pandemie nemoci covid byla nepředvídatelná
David Raus se také přiklonil k tomu, že odstavec 6 lze aplikovat na výjimku týkající se extrémního zdražení vstupů u veřejné zakázky v důsledku pandemie nemoci covid a inflace. V odstavci se vyskytuje pojem okolností nepředvídaných při jednání s náležitou péčí a předpokládá se, že se jedná o události, které nemohl zadavatel předvídat. „Můj soukromý pohled bude ještě razantnější, než tady zaznělo z úst doktora Petr Mikeše. Neumím si představit, na jaké jiné situace by se tento odstavec měl aplikovat. Co více by mohlo být nepředvídatelnou okolností, než takové extrémní zdražení vstupů,“ uvedl Raus.
Maximální výše změn pro každou kategorii uvedených změn závazku je 50% finančního objemu hodnoty původního závazku sjednaného ve smlouvě na veřejnou zakázku. Všechny změny, které budou v souladu s ustanovením § 222 odst. 5, resp. odst. 6 ZZVZ se sčítají dle vyjádření Evropské komise v absolutní hodnotě. Podle Rause jde o širokou možnost zásahu, která by měla pokrýt potřeby naprosté většiny zadavatelů.
K možným východiskům:
- Východiska podle SDEU
- C-337/98 (2000)
- C-496/99 P (2004)
- C-454/06 (2008)
- C-91/08 (2010)
- C-549/14 (2016)
- Východiska podle tuzemských soudů
- (I jen faktická) změna uplatňování nároků ze smlouvy je změnou smlouvy; KS: 62 Af 10/2017 » NSS: 5 As 225/2018; KS: 62 Af 130/2016 » NSS: 9 As 153/2019
- I změna termínu plnění vyvolává změnu původního nároku na smluvní pokutu, tudíž mění původní závazek; NS: 33 Cdo 1285/2011
- § 222 není automaticky pozdější výhodnější právní úpravou ve vztahu k § 82/7 (137/2006 Sb.); NSS: 3 As 140/2018 odlišně od KS: 30 Af 103/2016
Eva Paseková
Konference Liberalizace v dopravě, veřejné zakázky a hospodářská soutěž” se uskutečnila za laskavé podpory generálního partnera společnosti České dráhy, a.s. a partnerů Satum CZECH s.r.o., CCA Group a Brněnské komunikace, a.s.
