V dnešním dílu našeho pravidelného seriálu obrátíme pozornost k nedávnému rozsudku Krajského soudu v Brně, který potvrdil vysokou půlmilionovou pokutu udělenou Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“) Krajské zdravotní, a.s. Průběh tohoto zadávacího řízení ukazuje, že není nijak jednoduché zadat veřejnou zakázku na distribuci léčiv a že zejména opírání se o obchodní marže distributorů může při řízení před ÚOHS narazit.
Ústecká Krajská zdravotní podala žalobu proti rozhodnutí ÚOHS potvrzenému i jeho předsedou ve veřejné zakázce „Distributor léků pro KZ, a.s.“ (v tomto zadávacím řízení byla podána jediná nabídka společností ECP, a.s., která byla také vybrána jako nejvhodnější). ÚOHS rozhodl o tom, že Krajská zdravotní spáchala celkem čtyři správní delikty. Neomezila rozsah požadované kvalifikace pouze na informace a doklady bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky, stanovila nepřiměřenou minimální úroveň technických kvalifikačních předpokladů, nestanovila hodnotící kritérium „Návrh způsobu poskytování služeb distribuce léčivých přípravků a zdravotnických prostředků“ dostatečně přesně a srozumitelně a konečně hodnotící kritérium „Cena-výše distribuční přirážky ke skutečně zaplacené ceně“ nevyjadřuje podle ÚOHS vztah užitné hodnoty a ceny.
Krajská zdravotní se ve své obžalobě ohradila, že ve vztahu k prvnímu domnělému porušení zákona se ÚOHS nedostatečně vypořádal s jejími argumenty a že její postup nemohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Ve vztahu ke druhému porušení zákona konstatuje Krajská zdravotní, že kvalifikační požadavek odpovídá specifickému rozsahu veřejné zakázky, který spočívá v dodávkách do 5 nemocnic rozmístěných 90 km od sebe. K třetí části namítá žalobce, že nechápe, v čem ÚOHS spatřuje porušení zákona, neboť při přesném vymezení by hodnotící kritérium ztratilo smysl. Ohledně čtvrté části tvrdí Krajská zdravotní, že z důvodu regulace cen léčivých přípravků probíhá cenová konkurence pouze v rozsahu přidané marže.
Senát Krajského soudu v Brně vedený předsedou JUDr. Davidem Rausem, Ph.D., jednoznačně odmítl žalobu v celém rozsahu a plně se ztotožnil s rozhodnutím ÚOHS. Obecně upozornil, Krajská zdravotní ve své žalobě pouze neurčitě odkazovala na argumentaci vznesenou v řízení před ÚOHS bez toho, aniž by dostatečně specifikovala o jaké konkrétní argumenty se jedná.
Krajský soud v souladu s rozhodnutím ÚOHS odmítl stanovení kvalifikační podmínky opírající se o výši marží jednotlivých léčiv. Nejprve upozornil na rozpor mezi podmínkami zadávací dokumentace a výkladem zadavatele, který požadoval vyčíslení marží jednotlivých léčiv, aby pak tento požadavek volně vyložil jako skupiny či druhy léčiv. Podstatnější pochybení však je spatřováno v požadavku na prokázání výše marží, neboť tento údaj nijak nedokládá schopnost dodavatele realizovat požadované plnění. Podstatné je, jestli dodavatel poskytoval obdobná plnění, nikoli to jakou část plnění tvořila marže. Tento postup navíc mohl odradit od podání nabídky potencionální dodavatele, kteří měli oprávněný zájem nezveřejňovat výši marží jednotlivých léčiv.
Rovněž stanovení výše realizovaných plnění nebylo stanoveno přiměřeně ve vztahu k povaze veřejné zakázky, neboť předpokládaná hodnota veřejné zakázky činila 2 826 360 000 Kč bez DPH na dobu čtyř let, zatímco požadovaná výše významných veřejných zakázek za poslední tři roky představovala 6 000 000 000 Kč bez DPH. Krajská zdravotní se pokusila vysvětlit tento požadavek logistickou náročností zásobování nemocnic v okruhu 90 km. Náročnější logistika však podle soudu nemůže odůvodnit více než dvojnásobný rozdíl mezi předpokládanou hodnotou a plněním realizovaným v posledních třech letech. Stejně tak je nepřiměřený požadavek, aby v případě jednoho plnění za poslední tři roky činila hodnota distribuovaných léčiv nejméně 1 000 000 000 Kč bez DPH. I v tomto případě excesivním nastavením požadavků došlo k možnému omezení těch dodavatelů, kteří by byli schopni zakázku v uvedeném rozsahu realizovat, ale nastavením nesmyslně přísných kritérií jim to bylo znemožněno.
Obligátním pochybením je nedostatečné vymezení hodnotících kritérií. Zadavatel velmi obecně stanovil, že 70% váhu bude mít kritérium „Návrh způsobu poskytování služeb distribuce léčivých přípravků a zdravotnických prostředků“, k němuž však pouze vágně uvedl, že hodnotící komise sestaví pořadí nabídek od nejvhodnější k nejméně vhodné, přičemž nejlepší nabídka dostane 100 bodů a každá další takové bodové ohodnocení, které vyjadřuje míru splnění kritéria ve vztahu k nejvhodnější nabídce. Soud však ve shodě s ÚOHS konstatoval, že ze zadávací dokumentace nijak neplyne, jakým způsobem hodnotící komise pořadí nabídek sestaví. Takový postup komise je pak samozřejmě také zpětně nepřezkoumatelný. Podle soudu tak zadavatel nedostatečně jasně a srozumitelně vymezil způsob hodnocení, čímž porušil § 44 odst. 3 písm. h) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), což vedlo k porušení zásady transparentnosti podle § 6 zákona.
Posledním porušením zákona pak je stanovení hodnotícího kritéria „Cena – výše distribuční přirážky ke skutečně zaplacené ceně“. Toto kritérium podle ÚOHS i soudu nevyjadřuje vztah užitné hodnoty a ceny. Soud totiž konstatuje, že jednotliví dodavatelé si nekonkurují pouze v oblasti výše marží, nýbrž rovněž v oblasti cenové politiky léčiv jako takové. Zákon č. 48/1997 Sb., o veřejném zdravotním pojištění, totiž hovoří o maximálních cenách léčiv, čímž dává prostor k cenotvorbě distributora i v oblasti vlastní ceny léku, nikoli jen v oblasti stanovení výše marže. Nehledě na to, že není zřejmé, že by zadavatel poptával pouze léky, jejichž cena je regulována podle zákona o veřejném zdravotním pojištění. Krajská zdravotní nebyla v průběhu celého správního řízení a řízení před soudem schopna doložit, že k cenové konkurenci dochází pouze v části marže. Podle soudu se bez doložení relevantních důkazů zmohla pouze na obecná tvrzení o tom, že cenová konkurence probíhá pouze při stanovení marží distributora.
Jiří Reichl
V našem seriálu jsme již psali:
Společnost Hruška po zásahu ÚOHS změnila smlouvy s dodavateli
SERIÁL – rozhodovací praxe v oblasti veřejných zakázek – „JŘBU forever“
SERIÁL – rozhodovací praxe v oblasti veřejných zakázek – Zastupování zadavatele a výběr pojistitele 21.7.2017
Seriál rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – rozhodnutí z posledních týdnů –… 14.7.2017
SERIÁL – rozhodovací praxe v oblasti veřejných zakázek – JŘBU 23.6.2017
SERIÁL – rozhodovací praxe v oblasti veřejných zakázek – institut „narovnání“ 16.6.2017
SERIÁL – Analýza rozhodování ve veřejných zakázkách – Nejvyšší správní soud vrátil rozhodnutí kvůli… 26.5.2017
SERIÁL – Analýzy rozhodnutí ÚOHS – Pokuta pro Státní fond dopravní infrastruktury a Klatovy 23.5.2017
