Úprava problematiky víceprací v zákoně o zadávání veřejných zakázek v porovnání s předchozí právní úpravou přinesla novou naději zadavatelům, jejichž zakázky se ocitly v soukolí posuzování ÚOHS a soudů. Zároveň se jedná o potvrzení toho, že ten, kdo se bije za svá práva, byť má zdánlivě jen malou šanci na úspěch, se může dočkat i po mnoha letech úsilí sladké odměny.
Zrekapitulujme si, že nová právní úprava navýšila limit pro dodatečné stavební práce z 30% na 50% původní hodnoty veřejné zakázky a navíc připustila započítávání méněprací srovnatelné, nikoliv totožné povahy. Nehledě na to, že vývojem prošlo navýšení limitu i v rámci předchozího zákona z 20% na 30%. Toto exposé je nezbytné pro pochopení situace Ředitelství silnic a dálnic (ŘSD), které v rámci realizace veřejné zakázky „R6 Tisová – Kamenný Dvůr“ navýšilo podle ÚOHS cenu původní zakázky o více než 32%, což vedlo k porušení tehdy zákonem stanoveného limitu 20% a v důsledku k udělení pokuty ve výši 700 tis. Kč, kterou ve druhém stupni snížil předseda ÚOHS na 100 tis. Kč. Předseda ÚOHS ve svém rozhodnutí zohlednil zvýšení hranice pro vícepráce z 20 % na 30%. Krajský soud v Brně, k němuž podalo ŘSD žalobu, odmítl postup ÚOHS, vrátil mu věc k dalšímu řízení a zavázal jej k posouzení, zda pro ŘSD není nejpříznivější právní úpravou znění aktuálně účinného zákona o zadávání veřejných zakázek. Ačkoli předseda ÚOHS rozhodoval v době před nabytím účinnosti zákona o zadávání veřejných zakázek, zákon již byl platný a splňoval tak podmínky pro uplatnění přímého účinku evropské zadávací směrnice. ÚOHS ve své kasační stížnosti odmítl automatickou aplikaci evropské zadávací směrnice s odkazem na trvající účinnost původní právní úpravy v době vydání druhostupňového rozhodnutí. Navíc poukázal, že nový zákon není doslovným převzetím směrnice a v jednotlivých ustanoveních se od ní může odchylovat. Nehledě na to, že krajskému soudu nic nebránilo v posouzení věci v souladu s pozdější (a potenciálně příznivější) právní úpravou.
Nejvyšší správní soud (NSS) ve svém rozsudku porovnal aplikaci nové úpravy vycházející z nového zákona a konstatoval, že došlo k naplnění podmínek pro uplatnění ustanovení o příznivější právní úpravě: „Ze správního spisu se podává skutkové zjištění, že hodnota víceprací, jejichž zadání považuje stěžovatel za nezákonné, je 620 082 307,51 Kč, což odpovídá 32,04 % původní hodnoty závazku. Tyto vícepráce sice nijak nerozlišuje z hlediska jejich možného podřazení pod změnu závazku ve smyslu § 222 odst. 5 či odst. 6 ZZVZ, to však ke zkoumanému účelu ani není třeba, jelikož hodnota veškerých víceprací, jejichž zadání považuje stěžovatel za nezákonné, nedosahuje zákonného limitu ani podle § 222 odst. 5, ani podle § 222 odst. 6 ZZVZ. K nedodržení zákonných limitů změn závazku podle § 222 odst. 5 ani § 222 odst. 6 ZZVZ tedy vytýkaným jednáním žalobce dojít nemohlo.“ K překročení zákonem stanovených limitů však podle NSS nedošlo jen změnou výše nárůstu překročení původní hodnoty závazku. ÚOHS totiž ve svém posouzení neprovedl odečet méněprací. Po jejich odečtení nedosahovala hodnota překročení ani oněch 30% stanovených původním zákonem. Kritika NSS se však neomezila pouze na ÚOHS, neušel jí ani brněnský krajský soud: „Nejvyšší správní soud uzavírá, že krajský soud v řízení o žalobě proti napadenému rozhodnutí postupoval nesprávně, když na jednání žalobce neaplikoval právní úpravu ZZVZ účinnou v době jeho rozhodování, v důsledku níž zjištěný stav věci nově nevede k žádným nepříznivým následkům pro žalobce z pohledu jeho deliktní odpovědnosti. Eventuální přímý účinek č. 72 směrnice 2014/24/EU, k jehož vyhodnocení míry příznivosti zavázal krajský soud předsedu stěžovatele, totiž nemohl vést k výsledku, který by byl (oproti aplikaci ZVZ účinného do 5. 3. 2015) pro žalobce příznivější ještě ve větší míře, než je tomu při aplikaci právní úpravy ZZVZ účinné v době rozhodování krajského soudu.“ NSS tak přistoupil ke zrušení rozsudku krajského soudu a v rámci nového posuzování bude tento vázán právním názorem NSS.
Jiří Reichl
