Zadavatel musí být při formulování zadávacích podmínek vybaven nejen potřebnou erudicí a trpělivostí, ale také přiměřenou dávkou předvídavosti a formulační obratnosti. V opačném případě mu hrozí riziko finanční újmy.
Město Krnov vyzvalo 27. května 2014 několik společností k podání nabídky na rekonstrukci mostu přes řeku Opavu. V obchodních podmínkách doslova uvedlo, že plnění bude zahájeno „nejpozději od 1. 7. 2014 (předpoklad)“ a ukončeno „nejpozději do 100 kalendářních dnů“. 1. července 2014 došlo k výběru nejvhodnější nabídky, ale 22. července 2014 vybraná společnost oznámila, že z kapacitních důvodů smlouvu neuzavře. Smlouva tak byla nakonec uzavřena až 20. srpna 2014 s druhým uchazečem v pořadí a k zahájení plnění došlo 1. září 2014. 27. listopadu 2014 se obě smluvní strany dohodly, že přes zimu dojde k přerušení prací a plnění bude ukončeno 30. června 2015.
ÚOHS však tento postup shledal rozporným se zákonem č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (ZVZ), protože došlo k uzavření smlouvy, jež byla v rozporu s původním návrhem smlouvy, a později navíc došlo přerušením plnění a posunem dokončení díla k podstatné změně práv a povinností vyplývajících ze smlouvy. Za tato pochybení, s nimiž se ve svém rozsudku ztotožnil i Krajský soud v Brně, udělil ÚOHS městu Krnov pokutu ve výši 40 tis. Kč.
Zadavatel ve své kasační stížnosti odmítl názor ÚOHS jako příliš formalistický. Podle jeho názoru návrh smlouvy umožňoval posun zahájení celého plnění, nikoli jen dílčích prací jak smlouvu vyložil ÚOHS. Termín zahájení prací dne 1. července byl pouze předpokladem. Stejně tak nepovažoval posun termínu splnění smlouvy jako její podstatnou změnu. ÚOHS ve svém vyjádření odmítl argumenty zadavatele, neboť považuje termín zahájení plnění za podstatný údaj zadávací dokumentace a nesouhlasil ani s tím, že zadavatelem citovaná rozhodnutí nemohla znamenat jeho legitimní očekávání a navíc se týkala jiných fází zadávacího řízení a jiných skutkových okolností.
Nejvyšší správní soud (NSS) nejprve posoudil možnost změny smlouvy oproti návrhu obsaženému v zadávací dokumentaci. Problémem podle NSS není samotná možnost změny smlouvy, nýbrž situace, kdy tato změna ovlivní výběr nejvhodnější nabídky. V takovém případě je nutné do okruhu těch, které mohla změna ovlivnit, zahrnout i uchazeče, jež mohla formulace v zadávací dokumentaci odradit od samotného podání nabídky. Taková situace mohla podle NSS v tomto případě skutečně nastat, protože dodavatel, který neměl k 1. červenci dostatek kapacit, se mohl k 1. září, kdy došlo ke skutečnému zahájení prací, nacházet ve zcela jiné situaci. NSS odmítl výklad zadavatele, že termín zahájení bylo možné považovat pouze za předpokládaný. Formulace „nejpozději“ ve spojitosti s termínem „předpoklad“ umožňuje zahájení před 1. červencem, ale rozhodně ne po něm. Zadavatel se tak stal obětí vlastní neobratné formulace. Pokud chtěl stanovit zahájení zakázky volněji, mohl jej odložit až na ukončení zadávacího řízení. Rovněž odkaz na možnosti posunu zahájení jednotlivých staveb není podle NSS možné vnímat jako možnost posunu celého plnění. Ze všech výše uvedených zdůvodnění vyplývá, že se v inkriminovaném případě jednalo o podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, která mohla ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. NSS odmítl rovněž námitku města Krnov spočívající v argumentaci jinými rozhodnutími ÚOHS, neboť jedno nebo dvě rozhodnutí nemohou zakládat ustálenou praxi, nehledě na to, že dané rozhodnutí se lišilo od posuzované záležitosti a samotná rozhodovací a soudní praxe se v čase vyvíjí, což lze považovat za chvályhodný jev.
Uvedený případ ukazuje, že zadavatelé musí věnovat mimořádnou pozornost přípravě zadávacích podmínek, včetně jazykově jednoznačných výkladů.
