Základním stupněm obrany účastníků zadávacího řízení je institut námitky. Jaká je však pozice námitky ve vlastním zadávacím procesu a jaké dopady to má na postup zadavatele? V jakém okamžiku se soukromoprávní povaha zadávacího řízení převrací do roviny veřejnoprávní? K takovým otázkám může dospět zdánlivě banální spor o doručení či nedoručení námitek.
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS) na konci roku 2017 zastavil řízení ve věci přezkoumávání úkonů zadavatele Ředitelství silnic a dálnic (ŘSD) při zadávání veřejné zakázky na zajištění údržby dálnic a silnic v oblasti Pardubicka. Důvodem bylo nedoložení dokladu o doručení námitek zadavateli. Krajský soud však posléze rozhodnutí ÚOHS zrušil. Krajský soud označil za dostatečný doklad o dodání námitek do datové schránky zadavatele a nebylo tedy nutné předkládat doklad o přihlášení oprávněné osoby. To byl právě argument ÚOHS pro předchozí zastavení řízení.
ÚOHS ve své kasační stížnosti připomněl, že definitivní jasno do dlouholetého sporu o rozhodný okamžik doručení písemností prostřednictvím datové schránky vnesl až v současný zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek. Pro úplnost dodejme, že ten je s ohledem na předchozí vášnivé výkladové spory ve své dikci v § 211 odst. 6 až nudně lakonický, když praví: „Při komunikaci uskutečňované prostřednictvím datové schránky je dokument doručen dodáním do datové schránky adresáta.“. Vraťme se však ke kasační stížnosti ÚOHS. Ten trval na tom, že podání námitek je pokračováním soukromoprávního zadávacího řízení a snahou o smírčí řešení. Naopak doručení návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele je již prvkem veřejnoprávním. Ze soukromoprávního charakteru zadávacího řízení vyplývá, že doručování bylo nutno podřídit § 18a zákona o elektronických úkonech, pro nějž rozhodujícím momentem vyzvednutí zpráva z datové schránky. Pokud by se aplikovala úprava podle § 18 zákona o elektronických úkonech upravující doručování ve vztahu k orgánům veřejné moci a za rozhodující moment považuje dodání do datové schránky, vyvstává otázka, jak se bude řídit doručování u zadavatelů, kteří nejsou orgány veřejné moci. Zákon o veřejných zakázkách navíc výslovně požadoval předložení dokladu o doručení námitek zadavateli, nikoli pouze dokladu o dodání námitek. Druhá strana sporu samozřejmě neměla problém ztotožnit se s rozsudkem krajského soudu a její argumentace proti výkladu ÚOHS směřovala zejména k možnosti zadavatele nepřihlásit se do datové schránky a tím jednoduše znemožnit vyřízení včas podaných námitek.
Nejvyšší správní soud (NSS) se ve svém rozhodnutí ztotožnil s názorem krajského soudu. Zcela se přiklonil k výkladu, že doručování je v této situaci nutné vnímat prizmatem § 18 zákona o elektronických úkonech, tedy že dokladem včasného podání námitek je již pouhé dodání do sféry zadavatele. NSS neshledal rozpor ani mezi soukromoprávní povahou zadávacího řízení a veřejnoprávní povahou řízení správního: „Institut námitek není institutem majícím pouze a výhradně soukromoprávní povahu. Jedná se skutečně (…) o jakýsi předstupeň přezkumného řízení vedeného stěžovatelem (které beze všech pochybností má povahu veřejnoprávního správního řízení). Z právní úpravy plyne, že pokud dodavatel námitky nepodá (případně tyto podá opožděně), není následně oprávněn brojit proti postupu zadavatele u stěžovatele. Námitky jsou tudíž podmínkou sine qua non následného podání návrhu u stěžovatele. V této souvislosti přitom není rozhodné, zda k podání návrhu a k zahájení přezkumného správního řízení u stěžovatele skutečně dojde, či nikoliv. Tato skutečnost nic nemění na tom, že institut námitek je silně navázán na čistě veřejnoprávní přezkumné řízení před stěžovatelem. Přehlédnout v této souvislosti nelze ani fakt, že práva a povinnosti zadavatelů a dodavatelů týkající se institutu námitek jsou stanoveny zákonem o veřejných zakázkách jako veřejnoprávní normou. Stejně tak nelze přehlédnout, že vlastní postup při podávání námitek a jejich vyřizování nese některé rysy typické pro veřejnoprávní regulaci (námitky se podávají v zákonem stanovené lhůtě, zadavatel musí v zákonné lhůtě o těchto rozhodnout písemným rozhodnutím zaslaným dodavateli atp.).“ Podle NSS je opodstatněné se v této souvislosti zabývat i námi již výše uvedenou nyní platnou úpravou tohoto způsobu komunikace. Ten je pak onou pomyslnou závěrečnou tečkou za tímto kdysi bouřlivě diskutovaným problémem.
Jiří Reichl
