Soud potvrdil, že je možné změnit dodavatele v průběhu plnění smlouvy. Má to však striktní podmínky

Nové možnosti veřejného zadávání, které přinese novela zákona či nová zákonná úprava, jsou obvykle dychtivě přijímány, ale jejich skutečné praktické využití prověří až čas. Takovou významnou změnou je možnost změny dodavatele v průběhu plnění, pokud jednoznačně vymezí podmínky pro změnu a způsob určení nového dodavatele.

Zadavatel KORID LK využil možnosti změnit dodavatele již platně uzavřené veřejné zakázky, jak to relativně nově umožňuje zákon o zadávání veřejných zakázek. V zadávacích podmínkách své veřejné zakázky si vymezil podmínky, za nichž je možné změnit v průběhu plnění dodavatele. Jednalo se celkem o tři podmínky: 1) smluvní vztah s původním dodavatelem bude ukončen v průběhu prvních 24 měsíců platnosti a účinnosti smlouvy, 2) nový dodavatel bude vybrán z okruhu účastníků, jejichž nabídky byly v zadávacím řízení hodnoceny a u nichž se dá předpokládat, že by splnily podmínky účasti v zadávacím řízení a 3) nový dodavatel akceptuje původní smluvní podmínky mezi zadavatelem a předchozím dodavatelem. ÚOHS však tento způsob vymezení podmínek neakceptoval jako souladný se zákonem a zadávací řízení zrušil.

Postup ÚOHS se celkem logicky nelíbil zadavateli, který jeho postup napadl žalobou ke Krajskému soudu v Brně. V této žalobě rovněž logicky hájil své nastavení podmínek pro změnu dodavatele jako dostatečně konkrétní, aby mohlo ke změně dodavatele dojít a tím také splnil podmínky pro využití zákonem stanovené výhrady. Druhou a významnější linkou žaloby ovšem byla polemika se zrušením celého zadávacího řízení. Zadavatel oponoval ÚOHS, že k uplatnění výhrady v průběhu plnění vůbec nemuselo dojít a posouzení tohoto prvku zadávacích podmínek tak bylo ze strany ÚOHS předčasné. ÚOHS by měl podle zadavatele přistoupit ke zrušení zadávacího řízení pouze v případě jednoznačného a přímého porušení zákona. ÚOHS ve svém vyjádření namítl, že mu nepřísluší rozlišovat mezi závažným a méně závažným porušením zákona. Pokud zadavatel uvedl výhradu změny dodavatele jako součást zadávacích podmínek, je odpovědný za soulad této výhrady se zákonem. K samotnému nastavení podmínek změny zadavatele pak ÚOHS uvedl, že v předložené podobě umožňovaly výběr nového dodavatele na základě zadavatelovy libovůle, což je přesně ten princip, který zákon zapovídá.

Krajský soud ve svém posouzení oddělil problematiku samotného nastavení podmínek změny dodavatele a problematiku uplatnění této změny v průběhu plnění. V prvním případě dal soud plně za pravdu ÚOHS, když konstatoval, že pro naplnění zákonné podmínky nestačí pouhé vymezení okruhu firem, jež mohou převzít plnění veřejné zakázky. Na druhou stranu není nutné, aby byl přímo stanoven konkrétní dodavatel, který připadá v úvahu. Naprosto nezbytné je však stanovit jednoznačný a předvídatelný mechanismus, jenž povede k jednomu konkrétnímu dodavateli. Tomu je pak dodavatel povinen navrhnout převzetí závazku ze smlouvy s původním dodavatelem.

Tento mechanismus zároveň umožní postoupit možnost předání závazku dalšímu dodavateli v pořadí, pokud oslovený dodavatel odmítne převzít předmět plnění. Z předložených zadávacích podmínek však nevyplývala možnost jasného stanovení nového dodavatele. V otázce zrušení zadávacího řízení se ovšem krajský soud postavil na stranu zadavatele. Podle soudu není možné řešit všechna i drobná pochybení zadavatele kategorickým zrušením zadávacího řízení. V tomto případě si zadavatel vyhradil možnost změny dodavatele, pokud však tato změna není v souladu se zákonem, nebude ji moci využít. Výhrada změny dodavatele není podle krajského zadávací podmínkou, jež by byla nezbytná pro řádný průběh zadávacího řízení. Zákon má nastaven kontrolní mechanismus, který neumožní zadavateli změnu dodavatele v případě porušení zákona. Pokud nejsou splněny zákonné podmínky pro změnu dodavatele, nemůže zadavatel k takové změně přistoupit a pokud k ní přistoupí, poruší zákon a vzniká prostor pro přezkoumání úkonů zadavatele.

Na druhou stranu v průběhu plnění nemusí vůbec dojít k využití změny dodavatele, protože původně vybraný dodavatel bude řádně plnit. Z tohoto důvodu je zrušení zadávacího řízení příliš striktním trestem a předpokládá situaci, která nemusí nastat.

Vzhledem k tomu, že se jedná o novum v zákoně o zadávání veřejných zakázek je možná i dobře, že celou situaci nakonec posoudí i Nejvyšší správní soud a pomůže najít prostor pro správné využívání tohoto ustanovení zákona.

Jiří Reichl