Častým námětem nejen našich sloupků, ale i nálezů Nejvyššího kontrolního úřadu, je nadužívání jednacího řízení bez uveřejnění. Striktní výroky soudů a ÚOHS však učinily z tohoto nástroje vpravdě minové pole. Není tedy divu, že někteří zadavatelé volí raději jiné druhy zadávacích řízení, přestože je zjevné, že požadované plnění může realizovat pouze omezený okruh dodavatelů. Jak se však na tento „manévr“ dívají dohledové a soudní orgány?
Statutární město Plzeň vypsalo veřejnou zakázku s tajuplným názvem „Výměna řadičů SSZ – K202, K315, K316, K320 a K620“. Jednalo se o výměnu 5 ks řadičů světelně signalizačních zařízení plzeňských křižovatek. Podmínkou zadavatele byl požadavek na zachování kompatibility se stávající dopravní ústřednou Siemens vybavenou přenosovým protokolem CANTO 1.3. Právě tato podmínka však byla trnem v oku jednomu ze zájemců o veřejnou zakázku, který tento požadavek napadl námitkou jako diskriminační. ÚOHS nevyhodnotil použití odkazu na konkrétní název komunikačního protokolu jako porušení § 44 odst. 11 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách ve znění pozdějších předpisů (ZVZ), protože tímto způsobem definoval stávající programové vybavení, ale za problematický označil požadavek kompatibility se stávajícím řešením. Aby zadavatel umožnil v souladu se ZVZ použití jiných řešení, měl v zadávací dokumentaci předložit dostatečně přesný a srozumitelný popis stávajícího řešení, nikoli jen prostý odkaz na stávající komunikační protokol.
Z tohoto důvodu ÚOHS probíhající zadávací řízení zrušil. S tímto stanoviskem se ztotožnil rovněž Krajský soud v Brně, který doplnil, že prostřednictvím odkazu na konkrétní produkt může zadavatel požadavky na přesné vymezení předmětu veřejné zakázky naplnit pouze tehdy, pokud je ze samotného odkazu zcela jasné, jaké parametry plnění zadavatel požaduje.
Tato situace však v tomto případě nenastala. Krajský soud rovněž nadhodil myšlenku, že na tento problém si zadavatel zadělal již v předchozím zadávacím řízení, v jehož rámci nepožadoval po dodavateli možnost disponovat licencí na software komunikačního rozhraní či jinak disponovat znalostí konkrétních parametrů komunikačního protokolu. Problémem je rovněž skutečnost, že přístup k potřebným parametrům není na trhu zcela volný a tím je zakázka přístupná pouze dodavatelům, kteří přístupem k licencím či informacím o systému disponovali.
Zadavatel v kasační stížnosti na jedné straně operoval volnou prodejností technologie Siemens (ovšem bez možnosti disponování zdrojovým kódem) a na druhou stranu právě ve vztahu k nemožnosti získání zdrojového kódu uvedl, že jej právě z tohoto důvodu nemohl uvést v zadávacích podmínkách. Zdůraznil ovšem, že nikdy v minulosti nehodlal jednotný automatizovaný systém řízení dopravy „uzamknout“ v jednom řešení, o čemž svědčí rovněž zadávaní zakázky v otevřeném řízení.
ÚOHS ve svém vyjádření upozornil na změnu argumentace zadavatele, který v průběhu řízení předložil vyjádření společnosti Siemens, že jeho technologie jsou dostupné komukoli, a nyní tvrdí, že zdrojový kód protokolu není nikomu dostupný. Tuto skutečnost si zadavatel mohl ošetřit v průběhu předchozího zadávacího řízení.
Nejvyšší správní soud (NSS) zdůraznil povinnost zadavatele stanovit zadávací podmínky s dostatečnou mírou přesnosti, detailu a srozumitelnosti pro všechny dodavatele. Použití konkrétního označení výrobku je v tomto směru možností poslední volby v okamžiku, kdy zadavatel již dostatečně vyčerpal vlastní možnosti popisu a není možné pro přesnou specifikaci obejít značku výrobku. I v takovém případě je však zadavatel povinen umožnit i využití jiného obdobného řešení. V daném případě zadavatel sice umožnil použití jakýchkoli řadičů, ale toto otevření soutěže proběhlo pouze formálně, neboť nedošlo k uvedení bližších parametrů komunikačního protokolu. NSS dále odmítl změnu argumentace zadavatele oproti průběhu správního řízení a označil kasační stížnost v tomto bodě za
nepřípustnou. NSS přesto rozvinul úvahu k tomuto argument, přičemž zdůraznil, že zadavatel už v průběhu realizace původní veřejné zakázky věděl, že jednou bude muset přistoupit k výměně řadičů. Pro takovou situaci si tedy měl zajistit takové licenční či jiné podmínky, které by mu umožňovaly rozvoj pořízeného systému v plně otevřené soutěži. Pokud ničeho takového nebyl v průběhu zakázky a průběhu plnění schopen je povinen provést zadávací řízení tak, aby splnil podmínky ZVZ, aniž by byl nucen odkazovat na používanou technologii, s níž nemůže dle libosti disponovat.
NSS natvrdo říká, že v tomto případě je použití otevřeného řízení pouze zástěrkou pro postup, který je svou podstatou vlastně skrytým jednacím řízením bez uveřejnění vedoucím k vytvoření neodůvodněné exkluzivity. Druh zadávacího řízení tak nedefinuje jeho forma, nýbrž jeho věcná náplň. NSS se dokonce pouští do ekonomické polemiky, kdy oponuje názoru zadavatele, který tvrdí, že pokud by v původní veřejné zakázce poptával plnění včetně poskytnutí licencí či zdrojových kódů, riskoval by nedostatek nabídek. NSS soudí, že v takovém případě mohlo dojít ke zdražení hodnoty původního plnění, které by však bylo kompenzováno nižší cenou navazujících plnění. K tomu dodejme, že taková situace je skutečně možná v prostředí automatizovaných dopravních systémů, kde je podíl veřejného sektoru mezi zadavateli jistě vysoký, ne-li dominantní.
Otázkou je, jak může veřejný zadavatel podobné nároky klást v prostředí obecných informačních systémů, kde je veřejný sektor pouze jednou částí trhu a dodavatelé, kteří nechtějí poskytnout přístup ke svým zdrojovým kódům či licencím nejsou na této části trhu nijak závislí. V takovém případě riskuje veřejný zadavatel pořízení drahého a nevýhodného produktu, přestože je kontrolními a dozorovými orgány konfrontován s levnějšími a výhodnějšími řešeními, které však byl v zájmu otevřenosti nucen pominout. Toto závěrečné povzdechnutí však nemá v žádném případě ambici nijak polemizovat s rozhodnutím NSS v námi popsaném konkrétním případě.
Jiří Reichl
