Nový zakázkový zákon umožňuje ÚOHS nastavovat širší variabilitu zákazu plnění smlouvy. Naprostou novinkou je „odklad“ zákazu plnění smlouvy až o jeden rok v případě, že zadavatel prokáže existenci důvodů hodných zvláštního zřetele spojených s veřejným zájmem, jež vyžadují pokračování plnění smlouvy. Tyto důvody musí však zadavatel uvést přímo ve svém vyjádření k návrhu bez možnosti dalšího doplnění.
Hlavní město Praha uzavřelo na konci roku 2016 smlouvu navazující na jednací řízení bez uveřejnění (JŘBU) na veřejnou zakázku „Zajištění kritických činností nutných k zajištění fungování osvětlení v hl. m. Praze po 1. 1. 2017“. Ve správním řízení o uložení zákazu plnění ze smlouvy však ÚOHS uložil z důvodu nedodržení zásady transparentnosti zákaz plnění smlouvy s účinností šesti měsíců od nabytí právní moci rozhodnutí. Pochybením podle ÚOHS bylo nestanovení rozvazovací podmínky, která by stanovovala okamžik ukončení závazku.
Po potvrzení rozhodnutí ÚOHS Krajským soudem v Brně se Praha ve své kasační stížnosti hájila tím, že podmínka uzavření smlouvy vycházející z JŘBU na dobu určitou, nebo obsahující rozvazovací podmínku vázanou na objektivní okolnost jde nad rámec podmínek stanovených zákonem. Navíc jde o podmínku reálně neproveditelnou, protože zadavatel nemohl při uzavírání smlouvy znát okamžik ukončení smlouvy. Svou vůli udržovat smlouvu jen po nezbytně nutnou dobu dal pak najevo jednoměsíční výpovědní dobou. Nelibost vyjádřili zástupci metropole také s nedostatečným pouze půlročním odkladem zákazu plnění, ačkoli ÚOHS uznal existenci důvodů hodných zvláštního zřetele. Toto uznání mělo vést minimálně k prodloužení doby odkladu účinnosti zákazu plnění, ne-li dokonce k neuložení zákazu plnění. Společnost PRE distribuce jakožto dodavatel a účastník řízení rozšířila argumentaci o chybný postup ÚOHS v případě rozšíření předmětu řízení o nenamítané skutečnosti. Namítající společnost Eltodo se naopak nepřekvapivě ztotožnila s postupem ÚOHS i krajského soudu, když uvedla, že krátká výpovědní doba nezaručuje omezení závazku ze smlouvy, nýbrž je pouze možností jeho zániku, která však nemusí nikdy nastat.
Nejvyšší správní soud (NSS) potvrdil, že nepanuje sporu o existenci krajně naléhavé okolnosti, kterou Hlavní město Praha nezpůsobilo ani ji nemohlo předvídat. Problém však nastal v kumulativní aplikaci podmínek pro užití JŘBU. Zadavatel nedodržel uzavřením smlouvy na dobu neurčitou povinnost krajní naléhavosti ve spojení s nedostatkem času pro uskutečnění otevřenějšího typu řízení. NSS připomněl restriktivní vymezení podmínek pro použití JŘBU. Cílem zákona je co nejtvrdší a nejužší prostor pro použití tohoto mimořádného druhu zadávacího řízení, které NSS neváhal, byť v uvozovkách a se zjevnou nadsázkou, označit z pohledu hospodářské soutěže za „do jisté míry „nelegitimní“. NSS upozornil, že zákon v mnoha ohledech nabízí zadavateli poměrně volný prostor pro změny smlouvy (vč. změny smluvního partnera), tyto změny však není možné provádět pouhou libovůlí zadavatele, ale vždy musí být jejich podmínky striktně vymezeny již v průběhu zadávacího řízení. NSS potvrdil i úvahu ÚOHA a krajského soudu, že v obecné rovině je možné v tomto druhu řízení uzavřít i smlouvu na dobu neurčitou, je však nutné stanovit objektivní rozvazovací podmínku. Zástupci Prahy neuspěli ani se svou argumentací ohledně krátkého odkladu účinnosti zákazu plnění smlouvy. Podle NSS není možné stanovení této lhůty mechanicky srovnávat s jinými zdánlivě podobnými případy, potvrdil, že ÚOHS dodržel vymezení stanovené zákonem a připomněl, že tím, kdo nese břemeno prokázání zvláštních důvodů k ochraně veřejného zájmu, je sám zadavatel, jenž nepředložil pro tvrzení, že veřejný zájem není odkladným účinkem zákazu plnění smlouvy dostatečně chráněn žádné důkazy a vedl celou tuto debatu pouze v obecné rovině. Původní rozhodnutí ÚOHS tak bylo po Krajském soudu v Brně potvrzeno i Nejvyšším správním soudem.
Jiří Reichl
