FN Olomouc neobhájila odkazem na výhradního distributora JŘBU

Jednací řízení bez uveřejnění (JŘBU) je asi nejčastějším předmětem sporů vedených v oblasti veřejného zadávání projednávaných před správními soudy. Před proslulostí JŘBU dávno zbledly i kdysi proslulé „losovačky“. Zejména v kontextu konference pořádané počátkem března Ekonomickým deníkem je užitečné podívat se na vývoj JŘBU, kterým jsme se již na našich stránkách zabývali.

Pro začátek shrňme, že řízení se týkalo hned dvou zakázek. My se však budeme věnovat pouze té, jež byla realizována v JŘBU. Konkrétně se jedná o veřejnou zakázku „Systém navigované bronchoskopie“. Ve stručnosti připomeňme argumenty Fakultní nemocnice Olomouc (FNOL) jako zadavatele. Z průzkumu trhu vyplynulo, že požadovaný systém navigované bronchoskopie má celosvětově jediného výrobce v USA, jenž má pro Českou republiku výhradního distributora. Celou věc zkomplikovalo nepředložení kompletního správního spisu ze strany ÚOHS Krajskému soudu v Brně a ten si jej ani nevyžádal. To vedlo k prodloužení celého řízení a jeho opětovnému vrácení krajskému soudu. Tato komplikace však nic nezměnila na věcné podstatě posouzení krajským soudem, který konstatoval, že ačkoli existuje výhradní distributor pro Českou republiku, stali se dodavateli této technologie v minulosti například kompletační firmy. Nelze tak vyloučit, že zadáním v jiném druhu zadávacího řízení mohla FNOL dosáhnout výhodnější nabídky.

FNOL ve své kasační stížnosti operovala s nedostatečným důkazním postupem ÚOHS. Skutečnost, že byly v minulosti realizovány dodávky prostřednictvím jiných dodavatelů, mohla být způsobena až pozdějším vznikem smlouvy o výhradní distribuci. Problém viděl zadavatel rovněž v tom, že dotazy ÚOHS k potenciálním dodavatelům byly učiněny až s několikaletým zpožděním a v okamžiku realizace zakázky nebyly tyto informace na trhu dostupné. ÚOHS připustil, že vyjádření jedné ze společností ve správním spisu chybí, ale z dalších dvou důkazů podle něho vyplývá, že se podařilo prokázat porušení zákona.

Nejvyšší správní soud (NSS) konstatoval, že skutečnosti spočívající v existenci jediného celosvětového výrobce a jediného výhradního distributora v rámci České republiky nikdo v průběhu řízení nezpochybnil. Zároveň však potvrdil, že se nejedná o skutečnost relevantní pro dané zadávací řízení. Stejně tak nebylo nutné se dotazovat onoho distributora, protože takový dotaz a případné vyjádření dotčené společnosti nemohly zvrátit závěr o spáchání správního deliktu. Tuto sílu nemělo ani sporné chybějící vyjádření jedné z dotazovaných společností. Stále totiž správní spis obsahoval dvě vyjádření společností potvrzujících možnosti dodávek poptávaného systému navigované bronchoskopie, přičemž pro zpochybnění správnosti postupu v JŘBU plně stačí už pouhá existence jediného dalšího možného dodavatele vedle výhradního distributora. Ve stejném období jako FNOL realizovali dodávku předmětného systému jiným nemocnicím (Krajská zdravotní a.s. – Masarykova nemocnice v Ústí nad Labem a Krajská nemocnice Tomáše Bati ve Zlíně) další dva dodavatelé, kteří potvrdili, že systém nakoupili od výhradního distributora. Tím zároveň padla i kasační námitka, že dotazy byly učiněny se značným časovým odstupem. NSS 04shrnul svůj pohled na argumentaci zadavatele následovně: „Opakované námitky stěžovatelky, že podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách neporušila, protože na základě průzkumu trhu zjistila, že systém navigované bronchoskopie má celosvětově jediného výrobce a pro Českou republiku jediného výhradního distributora společnost Medinet, se míjí se závěry krajského soudu. Stěžovatelka byla již krajským soudem upozorněna na to, že výše uvedené skutečnosti jsou nesporné avšak pro posouzení sporu nedůvodné.“

Přestože zadavatel působí dojmem, že má pro realizaci veřejné zakázky v JŘBU tzv. „nabito“, v průběhu správního řízení je ze svého omylu velmi často vyveden.

Jiří Reichl