Dodatečná úprava smluvních podmínek po výběru dodavatele či dokonce po uzavření smlouvy je věcí mimořádně citlivou. Vzájemný vztah mezi odběratelem a dodavatelem se dostane do fáze jakéhosi „stockholmského syndromu“ a tím k překročení tenké hranice k porušení zákona, jak o tom svědčí případ Českých drah.
České dráhy realizovaly veřejnou zakázku „Dodávka 15 ks třívozových elektrických jednotek“. Smlouvu s dodavatelem posléze doplnily dodatkem, podle něhož po něm nebudou požadovat smluvní pokutu za prodlení s dodávkou jednotlivé elektrické jednotky po dobu, kdy bude tato jednotka provozována ve zkušebním provozu s cestujícími. Samotná smluvní pokuta byla stanovena ve výši 0,03% kupní ceny denně za každou nedodanou jednotku. V případě nedodání všech jednotek by se jednalo o více než 600 tis. Kč denně. Pro tento kreativní přístup však neměl příliš pochopení ÚOHS, který suše konstatoval, že České dráhy nepostupovaly v souladu se zákonnými podmínkami umožňujícími podstatnou změnu smlouvy. Za tento správní delikt byla Českým drahám uložena pokuta ve výši 200 tis. Kč.
Krajský soud nejprve zrušil rozhodnutí ÚOHS s odůvodněním, že z textu rozhodnutí není zřejmé, zda ÚOHS napadl podstatnou změnu smlouvy, jež by za použití v původním zadávacím řízení mohla umožnit účast jiných dodavatelů, nebo zda byla změněna ekonomická rovnováha smlouvy ve prospěch vybraného dodavatele. Tento rozsudek posléze korigoval Nejvyšší správní soud (NSS) s tím, že z rozhodnutí ÚOHS jasně vyplývá, že došlo k porušení zákona ve smyslu možného omezení účasti jiných dodavatelů v zadávacím řízení. Tímto se řízení vrátilo zpět před krajský soud a ten vyhodnotil postup zadavatele jako rozporný se zákonem, neboť dodavatelé v rámci přípravy nabídek mohli kalkulovat rovněž s ekonomickými riziky vyplývajícími z uplatnění smluvních sankcí. Nejednalo se ani o smluvní pokutu marginální výše, či za nepodstatnou část plnění, ale naopak o smluvní pokutu za samotné včasné dodání, tedy samotné gros celé veřejné zakázky. Krajský soud rovněž odmítl údajnou příznivost nové právní úpravy, protože i tato nová norma je konstruována shodně jako původní zákon o veřejných zakázkách.
České dráhy ve své kasační stížnosti zdůrazňovaly marginalitu úprav smlouvy s ohledem na okruh možných dodavatelů, kdy i samotné uplatnění smluvní pokuty se týkalo pouze 4 z 15 dodávaných jednotek. Kasační stížnost rovněž zmiňovala variabilnější změny smlouvy, jež umožnil nový zákon. Možnou kompenzací bylo umožnění zkušebního provozu s cestujícími a nezprovoznění jednotek nebylo zapříčiněno jejich nedokončeností, nýbrž neschválení k provozu ze strany drážního úřadu.
NSS argumenty Českých drah odmítl. Nastavení obchodních podmínek je podstatnou náležitostí celého zadávacího procesu a není možné je svévolně měnit po ukončení výběru dodavatele. NSS tuto premisu formuloval následovně: „Určujícím je přitom posouzení, zda by jiní uchazeči o veřejnou zakázku v případě, že by věděli o možnosti změnit text smlouvy oproti původnímu návrhu smlouvy v zadávací dokumentaci, této skutečnosti nepřizpůsobili své nabídky či zda by nezvážili svou účast v zadávacím řízení.“ NSS rovněž odmítl argumentaci marginalitou změny smluvních podmínek. Uvedl, že v případě marginální smluvní pokuty či nevýznamného porušení smlouvy by bylo nutné klást zvýšené nároky na argumentační odůvodnění rozhodnutí, ale v tomto případě se jednalo o porušení podstatné smluvní podmínky se značným finančním dopadem. Výsledná smluvní pokuta mohla dosáhnout až výše 24 mil. Kč, což sice nepředstavovalo výrazný podíl na hodnotě veřejné zakázky, ale tato částka přesahuje hodnotu nadlimitní veřejné zakázky pro sektorového zadavatele. Přestože nový zákon o zadávání veřejných zakázek je v otázce podstatných změn smlouvy postaven obdobně jako původní zákon o veřejných zakázkách, odlišuje se ve výslovném vyjmenování změn smlouvy, které za podstatné nepovažuje. Avšak ani tento argument Českým drahám nepomohl, protože se úprava smlouvy nedotkla ani nových dodávek (šlo stále o původní plnění), ani se nejednalo o změny, které nemohl zadavatel předpokládat. Celé řízení tak mohl NSS shrnout do jednoznačné právní věty: „Smluvní ujednání, jímž zadavatel změní smlouvu na veřejnou zakázku uzavřenou v souladu se zadávací dokumentací s vybraným uchazečem tím způsobem, že po vybraném uchazeči nebude oprávněn požadovat smluvní pokutu nikoliv zanedbatelné výše sjednanou za prodlení s dodáním, představuje podstatnou změnu práv a povinností ze smlouvy, která by mohla za použití v původním zadávacím řízení umožnit účast jiných dodavatelů…“.
Jiří Reichl
