Použití jednacího řízení bez uveřejnění (JŘBU) se často zužuje pouze na exkluzivitu dodavatele nebo časovou tíseň. S odůvodněním těchto situací mají zadavatelé také nejčastěji problémy. Zákon však umožňuje využít také v situaci, kdy v předchozím zadávacím řízení nebyly podány žádné nabídky, podané nabídky nesplňovaly požadavky zadavatele na předmět veřejné zakázky, nebo účastníci zadávacího řízení nesplnili podmínky účasti v žádosti o účast. Ani zdánlivě jednoduché navázání na zadávací řízení bez podaných nabídek však nemusí být pro zadavatele bez potíží.
Dopravní společnost Ústeckého kraje vypsala veřejnou zakázku na dodávku autobusů v JŘBU, protože v předchozím zadávacím řízení neobdržela žádnou nabídku. ÚOHS však konstatoval, že nepředložení nabídek bylo způsobeno nezákonným postupem zadavatele. Z tohoto důvodu ÚOHS zakázal plnění rámcové dohody a uložil zadavateli povinnost náhrady nákladů řízení. Po podání rozkladů zúžil předseda ÚOHS okruh bezdůvodných překážek hospodářské soutěže, jichž se měl zadavatel dopustit, na jedinou – požadavek na minimální objem palivových nádrží 300 litrů.
Tématu nákupu autobusů jsme se věnovali v dubnovém textu
Ústí má další problém – ÚOHS zakázal její dopravní firmě nakoupit autobusy
Proti tomuto rozhodnutí se žalobou bránil jak zadavatel, tak i vybraný dodavatel. Vybraný dodavatel odmítl argumenty ÚOHS, považoval požadavky zadavatele za zcela legitimní a nechápe, v čem spočívá diskriminační povaha požadavku na objem nádrže. Rovněž zadavatel nevnímá svůj požadavek za jakkoli diskriminační, protože se jedná o triviální a snadno vyměnitelnou komponentu a její objem nebyl stanoven excesivně či zjevně nepřiměřeně. Zákaz plnění rámcové dohody je navíc nesmyslný, protože tato byla již splněna a jednotlivé realizační smlouvy jsou na ní nezávislé ÚOHS naproti tomu očekávaně setrval na svém a zopakoval, že dojezd vozidla nelze měřit pouhou kapacitou palivové nádrže. Podle ÚOHS dokonce každá zadávací podmínka klade překážku hospodářské soutěži. K nenaplnění podmínky pro použití JŘBU tak může vést jakákoli překážka hospodářské soutěži v předchozím zadávacím řízení, která má potenciál způsobit nepodání nabídek. ÚOHS také setrval na zákazu plnění rámcové dohody, protože zákazem pouze smluv realizačních by bylo zadavateli umožněno uzavírat další realizační smlouvy z nezrušené a nevyčerpané rámcové dohody. Společnost SOR Libchavy, která iniciovala řízení před ÚOHS trvala i nadále na posuzování parametru dojezdovosti jako součinu objemu nádrže a spotřeby.
Krajský soud v Brně nejprve posoudil možnost uložení zákazu plnění rámcové dohody a v tomto bodu přisvědčil ÚOHS, že to možné je, neboť nelze vyloučit uzavření nových realizačních smluv z důvodu nesplnění těch stávajících. V otázce naplnění podmínek použití JŘBU soud souhlasil, že je nutné vyloučit možnost účelového jednání zadavatele v předchozím zadávacím řízení, jež by mohlo být pouhou kamufláží na cestě dostat se k realizaci JŘBU, přestože zákon nic takového výslovně neříká. V obecné rovině byla tedy myšlenková úvaha ÚOHS správná, ale tuto úvahu je ÚOHS povinen naplnit konkrétní doloženou skutečností, která prokáže omezení podstatné části dodavatelů podat nabídku. Není tedy možné posuzovat původní zadávací řízení ve vztahu k novému JŘBU bezbřehým způsobem. „Při posuzování zákonnosti jednacího řízení bez uveřejnění zásadně nelze posuzovat zákonnost zadávacího řízení jiného; posuzování splnění materiální podmínky je výjimkou z této zásady a jako výjimka musí být používána restriktivně. Zákonnost původního zadávacího řízení tedy hraje roli pouze do té míry, v jaké se promítá do naplnění zákonného důvodu pro použití jednacího řízení bez uveřejnění. Řízení o uložení zákazu plnění smlouvy uzavřené v jednacím řízení bez uveřejnění není nástrojem pro nápravu všech nezákonností původního zadávacího řízení“, vymezil krajský soud parametry posouzení omezujících zadávacích podmínek. Porovnáním cen palivových nádrží, jež se pohybují okolo 10 tis. Kč a s ohledem, že se jedná o dodávku nových autobusů, nelze hovořit o diskriminačním požadavku v podobě instalace či následné výměny palivové nádrže. Požadavek na příslušný objem palivové nádrže je navíc logicky motivován potřebou zadavatele na plynulý a nepřerušovaný provoz autobusových linek. Velmi obsáhle se Krajský soud zabýval rovněž neúplností správního spisu a ÚOHSu v tomto směru notně „vyčinil“.
ÚOHS má samozřejmě ještě možnost zvrátit rozhodnutí krajského soudu před Nejvyšším správním soudem.
Jiří Reichl
