Ač se mnohdy zdá, že po uzavření smlouvy může zadavatel na zákon o zadávání veřejných zakázek zapomenout, je to poněkud předčasné. Zejména zpozornět musí v okamžiku, kdy se začnou vztahy s jeho obchodním partnerem komplikovat. Ani při snaze o nalezení oboustranně schůdného východiska nesmí zapomenout, že nastavené smluvní podmínky byly původně předmětem obchodní soutěže.
Statutární město Děčín se dostalo do konfliktu se zákonem o veřejných zakázkách v okamžiku, kdy uzavřelo s vybraným uchazečem dohodu o narovnání. Problém byl v tom, že tato dohoda uzavřená na částku 1.740.739,- Kč nahradila podle ÚOHS vyčíslenou smluvní pokutu ve výši 6.800.000,- Kč. Tím ovšem podle ÚOHS došlo ke spáchání správního deliktu, protože zadavatel změnil ekonomickou rovnováhu uzavřené smlouvy ve prospěch vybraného uchazeče a „ocenil“ tento postup pokutou ve výši 40 tis. Kč. S rozhodnutím ÚOHS se posléze bez problémů ztotožnil rovněž brněnský Krajský soud.
V kasační stížnosti se Děčín bránil, že uchazečům o veřejnou zakázku mělo být zřejmé možná budoucí moderace smluvní pokuty pro její nepřiměřenost. ÚOHS pak dále měl provést „logickou a objektivizovanou hypotézu potenciality vlivu na výběr nejvhodnější nabídky“. Poukázal rovněž na poctivost uchazečů, pro něž by výše smluvní pokuty neměla být při jejich dostatečném finančním zajištění překážkou pro podání cenově odpovídající nabídky. Konečně se zadavatel ohradil proti dvojímu trestání, neboť za stejnou věc byl již stižen zkrácením dotace o 25%. ÚOHS ve svém vyjádření odmítl jakoukoli eventualitu pro změnu ekonomické rovnováhy smlouvy a připomněl také, že výše smluvní pokuty odradit potenciální uchazeče od podání nabídky a další uchazeči ji mohli přiměřeně zohlednit v nabídkových cenách. ÚOHS rovněž rozlišil mezi zkrácením dotace jako formou ochrany veřejných rozpočtů a posouzením z pohledu zákona o veřejných zakázkách, jehož chráněným zájmem je dodržování závazných pravidel zadávacího řízení. Jedná se tedy o dvě rozdílné věci.
Nejvyšší správní soud (NSS) shrnul, že za prodlení s provedením kterékoli části díla byl vybraný uchazeč povinen uhradit 50 tis. Kč za jeden den. Narovnáním stanovená výše smluvní pokuty odpovídá částce cca 12.800,- Kč za jeden den prodlení, tj. zhruba 25% pokuty určené smlouvou. Taková změna zásadním způsobem ovlivňuje ekonomickou rovnováhu veřejné zakázky. „Termín dodání a smluvní pokuta včetně její výše, která je spojena s jeho nedodržením, může podstatně ovlivnit, jakým způsobem budou potenciální uchazeči o veřejnou zakázku vážit zisk, náklady a rizika, jež jsou spojena s účastí v zadávacím řízení. V určitých případech se pak může stát, že za stanovených podmínek pro potenciálního uchazeče o veřejnou zakázku bude účast v zadávacím řízení z ekonomického hlediska neatraktivní, případně tomu přizpůsobí své nabídky“, ukončil svou argumentaci NSS. Pokud se zadavatel odvolával na to, že ne všechny obtíže způsobené prodlením byly pouze vinou dodavatele, nedokázal toto tvrzení nijak konkrétně doložit. Stejně tak zadavatel nerozvedl argumentaci týkající se údajné nepřiměřenosti původní smluvní pokuty. Přestože smlouva obsahovala odkazy na působení vyšší moci nebo nedostatečnost či nevhodnost podkladů, zadavatel uzavřením smlouvy o narovnání sám uznal, že nedošlo k naplnění těchto smluvních ustanovení. NSS se podivil, že se zadavatel narovnáním připravil o většinu smluvní pokuty, což je ve zjevném rozporu s efektivním vynakládáním veřejných prostředků. Odmítl rovněž, že uchazeči o veřejnou zakázku mohli dopředu jasnozřivě předpokládat nepřiměřenost stanovené smluvní pokuty a podle toho modifikovat své nabídky. Suma sumárum – zadavatel jednoznačně uzavřeným narovnáním změnil ekonomickou rovnováhu ve prospěch vybraného uchazeče, čímž mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Stejně jako uložení odvodu za porušení rozpočtové kázně není ani krácení dotace trestní sankcí a nedochází tak jejich uplatněním k porušení zákazu dvojího trestání.
Jiří Reichl
