Posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny představuje pro zadavatele mimořádně lákavou past jak si přidělat mimořádně nepříjemné problémy. Pokud se zadavatel pustí do flirtování s vylučováním na základě mimořádně nízké nabídkové ceny, musí si být mimořádně jistý svými argumenty. V opačném případě se jedná o mimořádně rychlou cestu do pekel.
Česká průmyslová zdravotní pojišťovna (ČPZP) při realizaci části veřejné zakázky „Zpracování dokladů – podací místo Ostrava“ vyloučila jednoho z uchazečů pro nedostatečné odůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny. ÚOHSu se tento postup nelíbil zejména z toho důvodu, že jiného uchazeče při obdobném vysvětlení zadavatel v zadávacím řízení ponechal a nakonec s ním i uzavřel smlouvu. V prvostupňovém rozhodnutí ÚOHS se tak důvodem pro vyloučení stalo nedodržení § 77 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (ZVZ) v návaznosti na porušení zásady rovného zacházení, ovšem v druhostupňovém rozhodnutí předsedy ÚOHS došlo k posunu směrem k porušení § 77 odst. 6 ZVZ v návaznosti na rozšířené porušení zásady rovného zacházení a zásady transparentnosti, přičemž důvod rozhodnutí zůstal stejný jako v rozhodnutí prvního stupně.
Zadavatel v řízení před krajským soudem operoval právě touto výkladovou chaotičností rozhodnutí ÚOHS, navíc zpochybnil údajné porušení vyřizování námitek, které byly podle něho podány opožděně, a dokumentoval, že přijal nápravná opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o vyloučení, zrušení rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky a konečně v odstoupení od uzavřené smlouvy. Těmito nápravnými opatřeními podle vlastního mínění zabránil v naplnění materiální stránky společenské nebezpečnosti svého jednání. Krajský soud nepovažoval rozhodovací chaos ÚOHS za podstatný, neboť předseda ÚOHS řádně vysvětlil, v čem spočívalo porušení transparentnosti jednání zadavatele a zároveň zůstala zachována podstata vytýkaného jednání. Podle krajského soudu tak došlo k pouhému upřesnění prvostupňového rozhodnutí. Krajský soud potvrdil rovněž porušení způsobu vypořádání námitek, které byly podle něj podány včas, a zadavatel se jejich odmítnutím pro opožděnost dopustil správního deliktu.
I ve své kasační stížnosti setrval zadavatel na přesvědčení, že výklad pojmu transparentnost je ze strany ÚOHS chybný a doručení námitek bylo provedeno opožděně. Nejvyšší správní soud (NSS) konstatoval, že je výklad ÚOHS i krajského soudu ohledně porušení zásady transparentnosti správný, dokonce již z prvostupňového rozhodnutí ÚOHS, které porušením zásady transparentnosti přímo neoperuje, je zřejmé, že ČPZP rozdílným posouzením dvou věcně obdobných zdůvodnění postupovala netransparentně. „Krajský soud dospěl ke zcela důvodnému závěru, že není z postupu stěžovatele seznatelné, proč zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny podané jedním z uchazečů akceptoval a proč věcně obdobné zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny podané jiným z uchazečů nikoli, což je postup netransparentní, porušující zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 ZVZ, a zároveň jde o porušení zásady rovného zacházení vyjádřené také v § 6 odst. 1 ZVZ. Stěžovatel zcela zjevně se dvěma uchazeči v obdobné situaci zacházel odlišně“, zastal se NSS krajského soudu. Rovněž rozhodnutí stran opožděného doručení námitek došlo zastání NSS, protože klíčovým momentem pro včasné doručení námitek je jejich získání do dispozice. Nestačí tak námitky v termínu předat k poštovní přepravě, ale plně postačí, že dojde v termínu k jejich uložení na poště, kde si je může zadavatel vyzvednout. A přesně to se v dané situaci stalo.
Závěrem je vhodné poznamenat, že přestože nová právní úprava dává zadavatelům při posuzování mimořádně nízké nabídkové ceny větší variabilitu, nijak nesnižuje požadavky na skutečně precizní odůvodnění vylučovacích důvodů při jejím nalezení.
Jiří Reichl
