Nabytí účinnosti zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“), se nepromítlo pouze do nově vypisovaných veřejných zakázek, ale ovlivnilo zpětně i mnohé zakázky zadávané relativně dávno před jeho vznikem. Pozoruhodné je rovněž to, co může způsobit opožděná transpozice a implementace evropských směrnic.
Již v únoru 2014 ÚOHS konstatoval, že se Ředitelství silnic a dálnic dopustilo správního deliktu překročením limitu víceprací stanoveném § 23 odst. 7 písm. a) bod 3 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“). Tento verdikt potvrdil v květnu 2015 i předseda ÚOHS. Na základě podnětu ŘSD však své rozhodnutí v prosinci 2015 zrušil s odůvodněním, že nebylo posouzeno, zda novela ZVZ účinná od 6. března 2015 nebyla pro ŘSD příznivější. V září 2016 předseda ÚOHS zamítl rozklad ŘSD a potvrdil prvostupňové rozhodnutí s tím, že sankce byla snížena na 100 tis. Kč. Proti tomuto rozhodnutí podalo ŘSD žalobu ke Krajskému soudu v Brně. V žalobě se domáhá zrušení předchozích rozhodnutí s odůvodněním, že ÚOHS nepřihlédl ve svém rozhodování k (v době rozhodnutí neúčinnému) ZZVZ a řádně neprovedené směrnici Evropského parlamentu a Rady č. 2014/24/EU (dále jen „Směrnice“) o zadávání veřejných zakázek.
Tato nová právní úprava je totiž při počítání limitů podstatně výhodnější, neboť připouští započítávání méněprací srovnatelné, nikoliv totožné povahy a hlavně navyšuje limit pro dodatečné stavební práce z 30 % na 50% původní hodnoty veřejné zakázky. V daném případě činila hodnota víceprací 32,06% hodnoty původní veřejné zakázky. ÚOHS ve svém vyjádření namítal, že Směrnice stanovuje pouze minimální požadavky, což nevylučuje, aby státy přijaly přísnější úpravu, kterou v tomto případě byl zákon účinný ke dni vydání rozhodnutí ÚOHS. K tomu ještě ŘSD podotklo, že sám ÚOHS vzbudil svými rozhodnutími legitimní očekávání a nesouhlasí, že by novelizace ZVZ účinná od 6. března 2015 představovala implementaci Směrnice.
Krajský soud odmítl, že pozdější (a výhodnější) právní úpravou může být neúčinný, byť platný zákon (tedy ZZVZ). Tato nová právní úprava může být vodítkem při zpřesnění výkladu normy stávající, ale nemůže tuto normu nahrazovat. Rovněž dvě prvostupňová rozhodnutí ÚOHS nelze podle soudu považovat za ustálenou správní praxi. Krajský soud na druhou stranu vyslovil domněnku, že příznivějším zákonem ve smyslu čl. 40 Listiny základních práv a svobod by mohl být za předpokladu, že je nadán přímým účinkem čl. 72 Směrnice. „Přímý účinek směrnice popsal Soudní dvůr v rozsudku ve věci C-41/74 van Duyn (obdobně též např. rozsudek ve věci C-152/84 Ma24rshall), v němž definoval rozhodné skutečnosti pro jeho použití: 1) marné uplynutí lhůty pro transpozici a implementaci směrnice, 2) dostatečná přesnost a bezpodmínečnost dotyčného ustanovení, 3) skutečnost, že přímou aplikací směrnice nedojde k uložení povinností jednotlivci“, shrnuje Krajský soud.
Marné uplynutí lhůty pro transpozici a implementaci nastalo dne 18. dubna 2016, ZZVZ však vstoupil v účinnost až 1. října 2016. Tím došlo mezi 19. dubnem a 30. zářím 2016 ke splnění první z výše uvedených podmínek. Krajský soud nesouhlasí s tvrzením ÚOHS, že Směrnice byla naplněna již předchozí novelou ZVZ účinnou od 6. března 2015, neboť Směrnice stanovuje zcela nové podmínky, kdy nově není nutné realizovat pro dodatečné stavební práce nové zadávací řízení (minimálně ve formě jednacího řízení bez uveřejnění), nýbrž postačí prostá změna smlouvy. Rovněž podmínka dostatečné přesnosti a bezpodmínečnosti je splněna, neboť Směrnice stanovuje okolnosti, za nichž mohou být měněny smlouvy bez podmínky realizace nového zadávacího řízení. Třetí z podmínek je pak podle soudu naplněna tím, že Směrnice zakotvuje pouze oprávnění smluvních stran. Přímý dopad na jiné subjekty je zcela vyloučen a aplikací tak nehrozí uložení povinnosti jednotlivci.
Z těchto důvodu je Směrnici možné považovat za příznivější pro ŘSD při posuzování správního deliktu a Krajský soud v Brně tak chce vrátit danou věc ÚOHS k dalšímu řízení. S touto interpretací se však ÚOHS neztotožnil a podal kasační stížnost k Nejvyššímu správnímu soudu.
Jiří Reichl
