Ve veřejném zadávání hraje roli každý centimetr mohou si říci v Olomouckém kraji po zatím nepravomocném rozhodnutí Krajského soudu v Brně. Řeč je pochopitelně o nastavení zadávacích podmínek a posouzení jejich splnění.
Olomoucký kraj dostal od ÚOHS pokutu 75 tis. Kč za to, že v rámci veřejné zakázky „Nemocnice Přerov – modernizace pavilonu operačních oborů“ nevyloučil z účasti v zadávacím řízení nabídku vybraného uchazeče, přestože nesplnila požadavek na tloušťku použitého materiálu. Proti tomuto rozhodnutí podal Olomoucký kraj správní žalobu ke Krajskému soudu v Brně. V žalobě namítá, že ÚOHS se vůbec nezabýval tím, zda nabízené plnění svým charakterem a vlastnostmi naplňuje požadavky zadavatele. Tím se ÚOHS podle zadavatele pasoval do pozice odborníka či hodnotící komise, přičemž neuvádí, o které odborné argumenty se opírá. Zadavatel rovněž nebyl povinen v rámci posouzení zabývat se nabídkou v rozsahu výkazu výměr. Zadavatel rovněž nesouhlasí s tím, že porušení § 76 odst. 1 a 6 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, automaticky znamená porušení § 6 zmiňovaného zákona. Pokud hodnotící komise konstatovala, že je položka výkazu výměr v pořádku, neměla již povinnost zdůvodňovat, proč tomu tak je. Navíc je uvedená položka zcela marginální ve vztahu k celkové nabídkové ceně. Rozhodnutí je podle Olomouckého kraje nepřezkoumatelné a nezákonné. ÚOHS se ve svém vyjádření omezil na konstatování, že se zabýval posouzením konkrétního technického parametru a akceptací odlišného parametru, než jaký požadoval v zadávací dokumentaci, zadavatel celé zadávací řízení znepřehlednil.
Krajský soud ve svém posouzení odmítl argument, že ÚOHS neposouzením odborného porovnání charakteru a užitných vlastností materiálu způsobil nepřezkoumatelnost rozhodnutí. Vzhledem k tomu, že výkaz výměr je součástí zadávací dokumentace, je zároveň zadávací podmínkou, kterou je uchazeč povinen akceptovat a nemůže se od ní libovolně odchýlit. Taková odchylka pak musí být důvodem pro nekompromisní vyřazení nabídky a následné vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení. Neexistuje žádný důvod pro akceptaci takové nabídky, byť by byla pro zadavatele třeba i výhodnější a zároveň levnější. Krajský soud konstatuje: „Tento vysoce formalizovaný přístup není samoúčelný. Uchazeči totiž musí mít shodnou startovní pozici a musí si být předem jisti, že jejich nabídka bude porovnávána s nabídkami, které byly podány za shodných podmínek. Nelze připustit, aby zadavatel některé odchylky oproti zadávací dokumentaci připouštěl, neboť by to vedlo k znepřehlednění zadávacího řízení, nepředvídatelnosti, které parametry nebude považovat zadavatel za až tak striktní, a v konečném důsledku k tomu, že nabídky budou vzájemně neporovnatelné. Uchazeči by netušili, co vše si mohou oproti zadávacím podmínkám ve své nabídce přizpůsobit, co bude zadavatel ještě akceptovat a co nikoliv.“
V daném případě je rozdíl v požadavcích zadavatele a nabídce uchazeče přímo fyzicky hmatatelný, neboť zadavatel požadoval izolační desku tloušťky 100 mm, zatímco uchazeč nabídl izolační desku o tloušťce 120 mm. Pokud si tedy zadavatel nastavil fixní parametr, byl povinen jej v předložených nabídkách požadovat. Uchazeč navíc toto nastavení nijak nerozporoval dotazy zadavateli, případně podáním námitek. Krajský zároveň potvrdil, že zadavatel uvedeným způsobem porušil zásadu transparentnosti. Připouštění takových i marginálních změn znepřehledňuje průběh zadávacího řízení a vede k vzájemné neporovnatelnosti nabídek. Z hlediska důsledků pak tato zdánlivá „marginálnost“ vedla k uzavření smlouvy s uchazečem, který měl být vyloučen. To už je důsledek postupu zadavatele, který za marginálii označit nelze.
Celá záležitost nicméně ještě není zdaleka u konce, protože Olomoucký kraj využil svého práva a podal kasační stížnost k Nejvyššímu správnímu soudu.
Jiří Reichl
