Nepřípustnost změn smlouvy nejen v době trvání zadávacího řízení, ale rovněž v době po uzavření smlouvy konstatoval ve svém nedávném rozsudku Nejvyšší správní soud a potvrdil tak pokutu ve výši 150 tisíc Kč, kterou městu Žatec udělil Úřad pro ochranu hospodářské soutěže.
Město Žatec zadávalo v roce 2010 veřejnou zakázku na stavební práce „Otevřené letní koupaliště v Žatci“. Dodatky smlouvy byl posunut termín dokončení díla a došlo rovněž ke změně rozsahu prací. Tento zásah prostřednictvím dodatků shledal ÚOHS správním deliktem se zdůvodněním, že tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Rozhodnutí ÚOHS následně potvrdil i Krajský soud v Brně, jenž konstatoval, že zadavatel nesmí s dodavatelem jednat o obsahu nabídky. Tím spíš to platí ve chvíli, kdy se předmětem jednání a úprav stanou skutečnosti podstatné pro hodnocení nabídek.
V kasační stížnosti argumentovalo město Žatec, že zákaz podstatné změny již uzavřené smlouvy byl do zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), doplněn v podobě § 82 odst. 7 zákona až po skončení tohoto konkrétního zadávacího řízení a rozsudek Soudního dvora pressetext, k němuž odkazuje jak rozhodnutí ÚOHS, tak jím byla inspirována ona novelizace zákona, nebyl v době zadávacího řízení stanoven zákonem. ÚOHS ve svém vyjádření zdůraznil, že rozsudek pressetext užil pouze ve formě podpůrné argumentace, a dovodil, že pokud by bylo možné libovolně měnit smluvní podmínky, nebylo by vůbec nutné konat zadávací řízení. Na to ještě město Žatec reagovalo replikou, že v případě takto striktního výkladu není možné reálně využít § 23 odst. 7 zákona stanovující postup v případě dodatečných stavebních prací.
Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku připustil, že zákaz podstatných změn smlouvy pronikl do zákona až k 1.4.2012, ani před touto změnou však nebylo možné obejít ustanovení § 82 odst. 2 věta druhá, které ukládalo zadavateli uzavřít smlouvu „v souladu s návrhem smlouvy obsaženým v nabídce vybraného uchazeče“. Stejně tak souhlasí s názorem ÚOHS, že rozsudek pressetext je v kontextu posuzované věci použit pouze podpůrně a ve smyslu svých obecných úvah. Přestože zákon výslovně neupravoval následné změny smlouvy, v daném případě tyto změny upravovaly původní požadavky zadavatele stanovené zadávací dokumentací. S takovou znalostí však mohl v zadávacím řízení uspět úplně jiný uchazeč. Nejvyšší správní soud zároveň odmítl jazykový výklad zákona ze strany zadavatele jako vytržený z kontextu celého zákona. Stejně tak odmítl mechanické posouzení snížení objemu později realizovaných prací oproti zadávacím podmínkám, neboť nelze říci, že by se v případě snížení objemu o určité procento o stejné procento snížila nabídková cena. Prodloužením doby realizace a snížením objemu veřejné zakázky by se zcela změnil kontext a jednotliví zájemci či uchazeči by mohli k jejímu zadávání přistoupit zcela jinak. Nejvyšší správní soud také odmítl odkaz na § 23 odst. 7 zákona, neboť město Žatec bylo potrestáno za zúžení veřejné zakázky a za výrazný odsun realizace díla, zatímco § 23 odst. 7 zákona „se týká dodatečných stavebních prací či dodatečných služeb, jejichž potřebu nebylo možno dopředu předvídat, a nových stavebních prací či nových služeb, s nimiž naopak původní zadávací podmínky již počítaly“.
Ze všech uvedených důvodů Nejvyšší správní soud zamítl kasační stížnost jako nedůvodnou.
Jiří Reichl
