Zpráva o tom, že Nejvyšší správní soud potvrdil milionovou pokutu pro Hlavní město Prahu za nezákonné použití jednacího řízení bez uveřejnění v případě servisní podpory poskytované společností Haguess, a.s, proběhla médii již před několika dny. My se však zaměříme přímo na věcné zdůvodnění ze strany soudních instancí.
Výchozí situace je notoricky známá. Hlavní město Praha uzavřelo v roce 2012 v jednacím řízení bez uveřejnění smlouvy na servisní podporu informačního systému kartového centra s odůvodněním, že společnost Haguess je s ohledem na licenční podmínky jediným subjektem oprávněným zasahovat do programového vybavení. ÚOHS však neshledal pro takový postup oporu v zákoně č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“). Na svém stanovisku pak setrval i po podání rozkladu a předseda ÚOHS tento rozklad zamítl. To vedlo zadavatele k podání žaloby ke Krajskému soudu v Brně.
Krajský soud ve svém rozsudku plně podpořil výrok ÚOHS v dané věci a kategoricky odmítl argumentaci Hlavního města Prahy, protože nedokázalo naplnit podmínky restriktivního výkladu použití jednacího řízení bez uveřejnění. Zdůraznil, že do stavu exkluzivity dostal společnost Haguess sám zadavatel vytvořením licenčních omezení v průběhu předchozí veřejné zakázky. Problémem tak nebyl vlastní průběh předchozího zadávacího řízení, ale licenční exkluzivita z něj plynoucí. Sám zadavatel také si podle krajského soudu musel být vědom nezbytnosti přidávání dalších aplikací. Použití jednacího řízení bez uveřejnění také neospravedlňuje případnou hospodárnost postupu zadavatele, neboť jeho postup neodpovídal zákonným podmínkám. Pod stůl spadla rovněž námitka časové tísně, protože v době realizace zadávacího řízení ji zadavatel vůbec nepoužil a přišel s ní až dodatečně.
Hlavní město Praha v kasační stížnosti namítalo, že v roce 2006 nepředpokládalo, že se stane samo provozovatelem systému Opencard a bude tedy poptávat servisní podporu, přičemž nelze pominout ani potřebu vyšší úrovně ochrany karetní technologie. Zadavatel prý také s ohledem na unikátnost projektu Opencard nemohl předvídat přesný směr jeho dalšího vývoje a počítal pouze s možností integrace dalších modulů bez nutnosti využití zvláštních práv k úpravám počítačového systému. V neposlední řadě pak připomněl, že požadavek na poskytnutí zdrojového kódu by byl v obchodních poměrech roku 2006 považován za diskriminační. Rovněž pak uvedl, že absence zdůvodnění časové tísně nebylo v dokumentaci uvedeno explicitně, ale reálně existovalo.
ÚOHS ve svém vyjádření setrval na svém stanovisku, že zadavatel způsobil stav exkluzivity svým jednáním, a upozornil, že bez ohledu na to, zda zadavatel věděl, či nevěděl, že se stane provozovatelem projektu Opencard, poskytl dodavateli monopol k navazujícím plněním. Rovněž unikátnost projektu implikovala dle ÚOHS už dopředu nutnost navazujících plnění a z toho vyplývající malou motivaci dodavatele k poskytování výhodných podmínek. ÚOHS odmítl i argumentaci časovou tísní, neboť ji zadavatel neprokázal a dokonce ani neuplatnil v průběhu správního řízení.
Nejvyšší správní soud podtrhl rozhodnutí vydaná v průběhu předchozích řízení. Odkázal na své předchozí rozhodnutí v projektu Opencard z roku 2016, v němž v souladu s ustálenou evropskou rozhodovací praxí zdůraznil, že jednací řízení bez uveřejnění lze využít pouze, pokud jsou důvody pro jeho použití nezávislé na vůli zadavatele bez možnosti umělého vytvoření dodavatelské exkluzivity. Odmítl rovněž neznalost zadavatele o budoucím vývoji projektu, neboť ten měl dopředu poměrně jasnou představu pozdějšího vývoje a musel si být v té souvislosti vědom, že sjednané licenční podmínky jsou pro budoucí vývoj projektu značně limitující. V daném případě nemůže být omluvou, že neznal všechny nuance budoucího vývoje, klíčové bylo celkové směřování celého projektu. Námitku nemožnosti nastavení jiných licenčních podmínek z důvodu možné diskriminace, pak zadavatel ničím nepodložil, přestože na jeho bedrech spočívá prokázání naplnění podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění. Tuto skutečnost však Hlavní město Praha nikde neprokázalo. Nejvyšší správní soud rovněž odmítl, že v daném případě byly naplněny podmínky časové tísně pro využití jednacího řízení bez uveřejnění už jen proto, že zadavatel sám svým vlastním jednáním zapříčinil stav případné časové tísně, nehledě na to, že tuto skutečnost netvrdil nejen v průběhu vlastního zadávacího řízení, ale ani v průběhu pozdějšího správního řízení. Ze všech uvedených důvodů tedy nemohlo vyplynout nic jiného než potvrzení správního deliktu a udělené pokuty ve výši 1 mil Kč.
Jiří Reichl
