Zadavatelé volají po jasném popisu postupu, jakým mají veřejné zakázky zadávat. Potřebují „návod,“ u kterého jim bude jasné, že pokud se ho budou držet, zákon neporuší.
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže vnímal období přípravy nového zákona jako jedinečnou šanci napravit dosavadní neutěšený stav zadávání veřejných zakázek, který je výsledkem mimo jiné problematického paragrafového znění dosavadní normy. Byť Úřad není primárně tím, kdo má na starosti přípravu legislativy, byl připraven se na celém procesu aktivně podílet.
Úřad se po celé období přípravy nového zákona snaží přispět k tomu, aby nová právní úprava byla předpisem, který zadavatelům umožní investovat jednoduše, ale zároveň hospodárně, vytvoří prostor pro zapojení dalších dodavatelů do plnění veřejných zakázek a přitom umožní Úřadu efektivněji postihovat a náležitým způsobem sankcionovat jednání, které bude se zákonem v rozporu.
Je však nutné připomenout, že Úřad, který jako jediný spolu se soudy aplikuje a vykládá ustanovení týkající se ochrany proti nesprávnému postupu zadavatele, tzn. zejména co do dohledu nad dodržováním zákona, za účelem zefektivnění jemu svěřené činnosti vytvořil paragrafové znění této tzv. dohledové části normy. V tomto rozsahu je tak autorem a předkladatelem paragrafového znění. Ve zbývajícím rozsahu, tzn. obecně vyjádřeno, v úpravě postupu zadavatelů při zadávání veřejných zakázek, byl Úřad připomínkovým místem, přičemž paragrafové znění zpracovalo Ministerstvo pro místní rozvoj.
Považuji na tomto místě za vhodné uvést, že Úřad s gestorem zákona, Ministerstvem pro místní rozvoj, během první poloviny roku při tvorbě normy velmi intenzivně řešil řadu koncepčních i velmi specifických a specializovaných otázek. Řada pro Úřad zásadních výtek byla zapracována, část však nikoli. Návrh zákona prošel v posledních týdnech velmi zásadními změnami, a to i pokud jde o systematiku.
Poté, co byla norma předána do mezirezortního připomínkového řízení, vznesl Úřad jako standardní připomínkové místo řadu zásadních a doporučujících připomínek k tomuto návrhu zákona. Velká část těchto připomínek byla následně zapracována či vyřešena. Některé však vyřešeny nebyly či nebylo zřejmé, jak s nimi gestor zákona naložil, když např. připomínka byla jako logická a důvodná akceptována, ale nikde se toto v návrhu normy nereflektovalo, poněvadž text zůstal nezměněn.
Mezi ty neakceptované pak patří i 3 připomínky koncepčního charakteru. Úřad na to, jakým způsobem by měl být zákon koncipován, upozorňoval již od prvotních jednání, tzn. ještě před započetím sepisování paragrafového znění.
Tyto připomínky směřují do samotné filozofie zákona a pojetí zadávacího procesu v České republice. Ministerstvo pro místní rozvoj se domnívá, že je zadavatelům třeba poskytnout větší flexibilitu, s čímž obecně souhlasíme, a za tím účelem zadávací řízení zdánlivě „rozvolňuje,“ tj. nijak podrobně nereguluje postup zadavatele v zadávacím řízení s tím, že je na zadavateli, aby si zadávací řízení do značné míry navrhl podle svých potřeb. Úřad je však toho názoru, že zadavatelé volají především po jasném popisu postupu, jakým mají veřejné zakázky zadávat, tedy že potřebují jasný „návod,“ u kterého jim bude jasné, že pokud se ho budou držet, zákon neporuší. Považuji za nutné akcentovat, že pochopitelně i cílem Úřadu je zjednodušení postupů zadavatele a nevytváření zbytečných formalistických postupů.
Ovšem tyto zjednodušené postupy musí být vždy jasně popsány tak, aby postup zadavatele byl přezkoumatelný. Zadavatel nemůže být držen v nejistotě, že jím provedené zadávací řízení, zdánlivě odpovídající strohé a nenávodné úpravě návrhu zákona, je v rozporu se zákonem, neboť bude zatíženo vadou kvůli porušení obecných zásad zákona, pro kterou nelze jinak než postup zadavatele zrušit. Zákon, jenž je primárně souborem procesních pravidel, by měl jasně stanovit a označit postup zadavatele, kterému by mělo být zřejmé, jak má krok po kroku postupovat a učiní-li tak, že jeho postup je správný. Neměl by pracovat s širokou škálou neurčitých právních pojmů a nově zcela přepracovat i instituty, které nové zadávací směrnice odlišně nepojímají a k nimž existuje bohatá rozhodovací praxe a zadavatelé i dodavatelé vědí, jak je aplikovat.
V platném zákoně bylo a je často u různých druhů zadávacího řízení přímo odkazováno na jiná konkrétní ustanovení zákona, která měla být taktéž použita. To bylo pravidelně při diskusích o budoucím zákoně předmětem zásadní kritiky, a to i ze strany vedení ministerstva. Nicméně v navrhovaném zákoně mnohdy chybí i alespoň ten jasný odkaz na jiné ustanovení, a tak nezbývá nic jiného, než pouze při čtení normy usuzovat na to, zda i toto ustanovení lze či je dokonce nutné vztáhnout i na další, byť nejjednodušší, postupy dle zákona.
Úřad těmito připomínkami akcentuje zejména jasnost postupu v zadávacím řízení a snahu o zamezení chybovosti při zadávání.
Úřad nepovažuje za dobré, pokud nejistota v postupech bude přenášena na zadavatele a dodavatele, kteří mnohdy nejsou specialisté na právo veřejných zakázek, nýbrž uživatelé normy, podle které mají nakoupit (popř. dodat) z veřejných rozpočtů financované plnění.
Koncepce, kdy zadavatel má sám vymodelovat průběh zadávacího řízení a udělá-li chybu, jde o takovou, kterou mnohdy nelze napravit jinak než zrušením celé soutěže (zadávacího řízení), je od počátku předmětem diskuse mezi Úřadem a Ministerstvem pro místní rozvoj. Z dlouholeté zkušenosti Úřadu plyne, že je třeba dát uživateli normy spíše jasný návod pro řadu postupů tak, aby zadavatelé byli schopni rychle, efektivně a správně zadávací řízení provést a nebyli drženi v nejistotě o tom, jaký postup je souladný se zákonem a jaký již nikoli. Místo jasných pravidel, které by uměl aplikovat široký okruh zadavatelů (a samozřejmě i dodavatelů), přináší návrh zákona velkou řadu problémů v důsledku nejasnosti, složitosti a neurčitosti postupů, pravidel, která se mají použít. Uvedené může vést k nárůstu participace administrátorů při realizaci zadávacích řízení, bez kterých se pro nejasnost pravidel zejména menší zadavatel mnohdy zřejmě neobejde. Průvodním jevem tohoto by pak mohl být i nárůst podávání námitek a návrhů na zahájení řízení u Úřadu a u soudů. Přitom i dle dřívějších proklamací vrcholných představitelů ministerstva měl být zákon uživatelsky přívětivý tak, aby i starostové menších obcí dokázali jednoduše, rychle a jasně požadované plnění vysoutěžit.
Úřad opakovaně upozorňuje, že předmětné „rozvolnění“ pravidel je navíc pouze zdánlivé, přičemž důvodem je povinnost zadavatele dodržet základní zásady (transparentnosti, nediskriminace a rovného zacházení, nově též proporcionality). Existuje jasná rozhodovací praxe, podle které nesmí zadavatel využít takového postupu, jímž by došlo k porušení některé ze základních zásad zadávacího řízení, a naopak je povinen nalézt postup jiný, byť jej zákon konkrétně nepředepisuje. Je tedy i otázkou, zda zadavatel nedostává při čtení textu návrhu normy naději, že pokud zákon dává na výběr z několika zdánlivě rovnocenných možností, má libovůli v tom, kterou zvolí, poněvadž to bude narážet na uvedenou rozhodovací praxi, mj. i soudů. Ze všech v úvahu připadajících postupů musí vždy zvolit takový postup, kterým neporuší základní zásady.
Úřad velmi intenzivně vnímá, že norma upravující procesní pravidla průběhu zadávání, by neměla řešit i široký okruh dalších problémů ve společnosti. Přesto Úřad od počátku poukazoval na některé problematické body (a jde o neuralgické oblasti zadávání v České republice), které povedou k velkému zneužívání určitých institutů, jež svou podstatou představují výrazný zásah do férové soutěže, na jejímž konci by měl být po vyhodnocení nabídek více subjektů jeden vybraný dodavatel. Průvodním jevem pak bude výrazný vzrůst rizika korupce. Pokud např. režim změn smluv (v zásadě jde o úpravu dosavadního jednacího řízení bez uveřejnění, tzn. včetně i opakovaně široce diskutovaných víceprací) stanovuje velmi volná pravidla, tak je zřejmé, že v podstatě je zde jen chiméra soutěžení. Lze totiž měnit velmi zásadním způsobem smlouvu, aniž by musel být rozsah plnění dosahující i polovinu hodnoty veřejné zakázky soutěžen, což je v rozporu s logikou a úvahami o řádném vynakládání prostředků z veřejných rozpočtů.
Úřad mimo shora uvedeného svými vznesenými připomínkami v rámci mezirezortního připomínkového řízení dále upozorňuje na problémy, které zřejmě přinese v praxi nová úprava dělení zakázek. Přestože v tomto nedochází přijetím nových zadávacích směrnic na unijní úrovni k žádné zásadnější změně, chce Ministerstvo pro místní rozvoj tuto oblast zcela jinak vykládat, avšak tomu ne zcela odpovídá samotný text návrhu zákona. Úřad se chce vyhnout situaci, kdy mu bude ze strany gestora vytýkáno, že nenahlíží na problém stejně, pokud návrh zákona o tomto pojetí výslovně nehovoří a pokud i tento pohled nepovažuje za správný.
Jako typický příklad lze uvést, že nově dle Ministerstva pro místní rozvoj není nutné sčítat předpokládanou hodnotu (a bude moci být zadáváno samostatně) u řady projektů, které zadavatel pro svou potřebu z veřejných rozpočtů poptává. Jde příkladmo o projekty na různé stavby. Pokud ale určitá organizace v pozici zadavatele každoročně poptává stovky projektů na různé stavby (dálnice, rychlosilnice atd.), pak Úřad touto vznesenou připomínkou upozorňuje na to, že neshledává důvodu, proč zde nesčítat předpokládané hodnoty a proč by neměl být poptáván jeden dodavatel pro tyto vyhotovení těchto projektů na určité časové období. Z dosavadní praxe je přitom zřejmé, že taková nabídka na objemem větší plnění je v konečném důsledku mnohdy pro veřejný rozpočet příznivější.
Nevypořádanou výtku má Úřad nadále k tomu, že zejména menšímu zadavateli se ustanovením o zadávací lhůtě vytváří skrytý problém, který bude mít zásadní dopad na jeho postup v zadávacím řízení. Nově zadavatel může stanovit zadávací lhůtu, jíž se rozumí lhůta, po kterou účastníci zadávacího řízení nesmí ze zadávacího řízení odstoupit. V tomto Úřad též nemá námitek, ale současně platí, že zadavatel musí odeslat v zadávací lhůtě, pokud ji tedy stanovil, oznámení o výběru dodavatele, nedohodne-li se s účastníky zadávacího řízení jinak. Když oznámení neodešle v zadávací lhůtě (a jinak se nedohodl), povede toto zcela formální pochybení zřejmě k fatálním důsledkům v zadávacím řízení. Je otázkou, zda i menší zadavatel toto z textu návrhu pozná.
Úřad i nadále trvá na připomínkách, že transpozice některých ustanovení zadávacích směrnic nebyla provedena řádně, čímž trpí text zákona a jistota zadavatele, zda jeho postup je správný či nikoli.
Rovněž jakousi fikci transparentnosti, kdy dle gestora zákona může i netransparentní postup zadavatele být transparentním, považuje Úřad za nesprávnou a na hraně ústavnosti, neboť norma je v tomto protichůdná. Jestliže platí obecné a nepřekročitelné pravidlo, že postup zadavatele musí být transparentní, pak nelze zřejmě uvažovat o tom, že by toto pro určité postupy platit nemohlo, resp. že i určitý netransparentní postup zadavatele mohl být zákonem prohlášen za transparentní, i když tomu tak reálně není.
Současně ani po mezirezortním připomínkovém řízení nebyl akceptován požadavek Úřadu na úpravu vnitrostátních formulářů, přestože Úřad jasně argumentačně vyložil, v čem by to přispělo k rychlému a efektivnímu odhalování bid riggingu a kartelů.
V této části dopisu si dovoluji připomenout, že část návrhu zákona ohledně ochrany proti nesprávnému postupu zadavatele, jejíž paragrafové znění koncipoval Úřad a proti němuž gestor zákona nevznesl vůbec žádné připomínky, je postavena na úvaze zefektivnění dohledu. Cílem je stav, že na jedné straně dodavatelé, kteří mají pocit, že jsou postupem zadavatele poškozeni, mají možnost efektivně domoci se svých práv, zároveň však na straně druhé neznamená každé spuštění procesu dohledu pro zadavatele zablokování zadávacího řízení na nepřiměřeně dlouhou dobu. Toho Úřad mimo jiné dociluje posílením role námitek, tzn. řešení sporů mezi zadavatelem a dodavatelem ještě předtím, než se obrátí nespokojený dodavatel na Úřad.
Úřad dále koncipoval institut známý v zahraničí, který zajišťuje efektivitu a rychlost řízení před dohledovým orgánem, jestliže zadavatel s ním nespolupracuje a nepředloží dokumentaci o veřejné zakázce. Sankcionování tohoto porušení zákona nemá příliš význam pro rychlé projednání věci, protože sice zadavatel dostane pokutu, ale Úřad stále nemá předmětnou dokumentaci k dispozici a nemá fakticky o čem rozhodnout. Pokud zadavatel Úřadu nedoručí dokumentaci o zadávacím řízení v zákonem stanovené lhůtě, Úřad (protože není co přezkoumávat) uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení nebo přezkoumávaného úkonu vymezeného v oznámení o zahájení řízení. Základem efektivního přezkumu je motivace zadavatele k tomu, aby se nechoval obstrukčně. A protože obstrukce se nesmí žádnému účastníku řízení (ani dodavateli) vyplatit, vychází návrh úpravy z toho, že je zachována stávající úprava kauce účinná po novele č. 40/2015 Sb., tj. včetně propadnutí části kauce v případě zpětvzetí návrhu (zamezení čistě obstrukčních návrhů, které jsou po nějaké době vzaty zpět) a povinnosti složit kauci důsledně již s podáním návrhu. Zachována a zpřesněna je stávající úprava koncentrace řízení (bude i výslovně zakotveno, že ve správním řízení nesmí být vzneseny ze strany navrhovatele jiné skutečnosti než ty, které uplatnil v námitkách – s výjimkou těch, o kterých prokáže, že je vůči zadavateli uplatnit nemohl).
Protože kapacita Úřadu musí být účelně využívána na věcné rozhodování, nikoli na zbytné procesní úkony nebo duplicitní posuzování něčeho, co již je posuzováno (a „trestáno“) jinými orgány, přičemž proces musí být podřízen myšlence rychlého a efektivního rozhodování, zákon nadále nepracuje s rozhodováním a dalšími spojenými procesy s institutem předběžného opatření ihned po obdržení návrhu a dále omezuje možnost podávat rozklady proti usnesením procesního charakteru. Současně nemá být u Úřadu jako správní delikt stíháno pochybení zadavatele u veřejných zakázek spolufinancovaných z fondů EU, u nichž již došlo k uzavření smlouvy – v případě porušení zákona je zadavatel již dostatečně „potrestán“ ze strany poskytujících či kontrolních orgánů (formou krácení dotací apod.). Je však samozřejmě i ve vztahu k těmto zakázkám zachována pravomoc Úřadu v době, kdy je možné uložit nápravné opatření (tj. před podpisem smlouvy). Tímto opatřením se zároveň vychází vstříc příjemcům dotací, kteří si stěžují na „mnohost“ kontrol přezkoumávajících stále totéž – soulad postupu zadavatele se zákonem o zadávání veřejných zakázek. Rozhodnutí Úřadu při dosavadním stavu, zda byl či nebyl při zadávání tzv. kofinancované zakázky spáchán správní delikt, stejně neovlivňují orgány rozhodující o dotacích v tom smyslu, že by jím byly vázány (rozhodují o jiné věci – zda byly dodrženy podmínky pro poskytnutí dotace, nikoli o naplnění znaků skutkové podstaty správního deliktu dle platné právní úpravy). Za tohoto stavu věci představuje řízení před Úřadem pro zadavatele skutečně jen další „pokutu“, která je navíc z hlediska naplnění jejích funkcí (mj. preventivní a represivní) při vědomí důsledků, které zadavateli hrozí při nesplnění podmínek pro poskytnutí dotace, nadbytečná.
Výrazně jednodušší a logičtější je dle návrhu paragrafového znění Úřadu též úprava řízení o návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy (možnost uložit zákaz plnění smlouvy nově není vázána na spáchání správního deliktu, ale na jednoznačně vymezenou hypotézu, což vede k odstranění možných výkladových nejasností). Současně je zachována i stávající koncepce elektronizace řízení před Úřadem, jež by měla též sama o sobě přispět k rychlosti a efektivitě řízení).
Z uvedeného je zřejmé, že problematika navržené právní úpravy zadávání veřejných zakázek je velmi složitá a komplikovaná, a proto jsem se mohl omezit i na tomto místě, byť se jeví z obšírnosti odpovědi na první pohled zřejmě jinak, jen na některé specifické oblasti. Přesto jsem přesvědčen, že z předchozích řádek jasně vyplývá, jaký je postoj Úřadu k navržené úpravě a že velmi intenzivně vnímá, že jde o normu velmi zásadního charakteru, která ovlivní nejen proces řádného a efektivního vynakládání prostředků z tuzemských veřejných zdrojů, ale i efektivitu čerpání prostředků ze zdrojů unijních, nejméně v dalším desetiletí. Proto by norma měla být taková, aby dostála požadavkům formulovaným v úvodu tohoto dopisu.
Petr Rafaj, předseda ÚOHS
