Kolik může ve veřejné zakázce stát pouhých dvacet centimetrů, jsme již na našich stránkách psali. Olomoucký kraj se ovšem nehodlal s pokutou ve výši 75 tis. Kč smířit a pokusil se rozhodnutí ÚOHS zvrátit až u Nejvyššího správního soudu (NSS). Jak jeho snaha dopadla?
Na úvod si ve stručnosti připomeňme podstatu celého sporu. Olomoucký kraj v rámci posouzení nabídky akceptoval v položkovém rozpočtu vítězného uchazeče odlišnou tloušťku materiálu, konkrétně izolačních lamel, než jakou sám požadoval v zadávacích podmínkách. ÚOHS posoudil tento postup jako netransparentní a podstatně ovlivňující výběr nejvhodnější nabídky, což vyústilo v udělení výše uvedené pokuty. Zadavateli nijak nepomohla ani správní žaloba podaná ke Krajskému soudu v Brně. Ten potvrdil rozhodnutí ÚOHS s odůvodněním, že zadavatel je povinen vyřadit nabídky, které jsou v rozporu se stanovenými zadávacími podmínkami. K vyřazení musí dojít při jakékoli odchylce bez ohledu na to, jak se odchylka promítla do nabídkové ceny nebo hodnocení nabídek. Krajský soud rovněž odmítl, že ÚOHS nemohl posoudit jednání zadavatele úhlem zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, který v době jeho rozhodování nebyl účinný a nadto není zjevné, které jednání zadavatele a podle kterého ustanovení mohlo být méně přísně postižitelné.
Zadavatel opřel svou kasační stížnost o dva pilíře. Prvním bylo přesvědčení, že postup zadavatele byl zcela transparentní díky zachycení postupu zadavatele ve Zprávě o posouzení a hodnocení nabídek. Nesprávné posouzení nabídky nezpůsobilo nekontrolovatelnost, nečitelnost nebo nepřehlednost zadávacího řízení. Druhým pilířem kasační stížnosti se stal požadavek na přihlédnutí k nové právní úpravě, přičemž nepovažoval za nutné specifikovat konkrétní ustanovení či jednání, k nimž má být přihlédnuto, neboť toto je povinností samotného soudu. Zadavatel tak k nové právní úpravě odkázal pouze v tom nejobecnějším slova smyslu, protože nový zákon obsahuje celou řadu nových souvislostí, z nichž může vyplynout nižší nebo nulová sankcionovatelnost jednání zadavatele.
NSS nejprve odmítl argumentaci zadavatele stran transparentnosti jeho postupu v zadávacím řízení. Podle názoru NSS zúžil zadavatel požadavek transparentnosti pouze na splnění formálních požadavků na postup zadavatele v zadávacím řízení. Podle kritérií zadavatele na transparentnost by mohlo dojít k absurdní situaci, v níž by zvítězila nabídka zcela neodpovídající zadávacím podmínkám, ale formálně prošlá posouzením nabídek a jejich hodnocením.
Rovněž výhradu, že krajský soud nepřihlédl k možnosti příznivější právní úpravy pro zadavatele, NSS razantně odmítl: „Nelze než konstatovat, že krajský soud se touto souvislostí zabýval a rozsudek v tomto ohledu rovněž řádně odůvodnil. Zřetelně vyjádřil, že stěžovatelem namítaná kolize s pozdější právní úpravou v projednávané věci nenastala. Poukázal na § 48 odst. 2 písm. a) zákona o zadávání veřejných zakázek, podle kterého může zadavatel vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil. Ustanovení § 268 odst. 1 písm. a) zákona o zadávání veřejných zakázek pak stanoví, že se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží pravidla stanovená tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postupy podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu v soutěži o návrh, a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.“ Krajský soud tak podle NSS dodržel svou povinnost. Olomoucký kraj navíc podle NSS v průběhu řízení neuvedl žádnou konkrétní argumentaci opírající se o novou právní úpravu. Nemůže tak krajskému soudu vytýkat nepřezkoumatelnost rozsudku, pokud sám žádné námitky neuplatnil. Jednání Olomouckého kraje tak bylo možné podřadit skutkovým podstatám správního deliktu (teď přestupku) i podle nového zákona o zadávání veřejných zakázek.
Jiří Reichl
