Policie žádá o vydání internetové komunikace i zpětně, aniž by k tomu měla předchozí souhlas soudu, a to i o více než měsíc od příkazu k její blokaci. Prokazují to faksimile policejních žádostí, které má Česká justice k dispozici. Z příkazů rovněž vyplývá, že buď neobsahují ani definici trestného činu, anebo jde o banální trestné činy. Ustanovení, podle kterého může policie zažádat o zmražení internetových dat, a následně žádat o jejich vydání, přinesla novela trestního řádu účinná od 1. února letošního roku.
Podle sdělení generálního ředitele firmy Seznam.cz Michala Feixe, vůči které příkazy směřují, společnost s odstupem několika měsíců po přijetí novely identifikovala v praxi problém, kterým je kolize ustanovení § 7b odst. 1 s ustanovením § 158d odst. 3 Trestního řádu, který explicitně vylučuje, aby bylo sledováním zasahováno do listovního tajemství nebo zjišťován obsah jiných písemností, pokud k takovému sledování nedošlo s předchozím povolením soudce. „Právě předchozí povolení soudce absentuje v případech, kdy se na společnost Seznam orgány činné v trestním řízení obrací, aby byla vydána data, která ale byla podle § 7b Trestního řádu „zamražena“ dříve, než došlo k řádnému vydání příkazu soudcem podle § 158d odst. 3 Trestního řádu. Tyto příkazy logicky obsahují povolení soudu od data vydání do budoucnosti a nevypořádávají se s tím, že k faktickému zásahu do listovního tajemství již dávno došlo,“ komentuje praktický dopad novely Feix. O problematice již informoval Ekonomický deník, který patří do portfolia vydavatelství Media Network vydávajícího i Českou justici.
Zpětné žádosti
Jeho slova potvrzují i žádosti, které od policie do Seznamu došly. V jednom příkazu žádá policie, konkrétně Útvar zvláštních činností, o provedení úkonu sledování osob a věcí podle paragrafu 158 trestního řádu. Konkrétně šlo o vydání emailové schránky ze zálohy vytvořené na základě příkazu policejního orgánu 6. února. Příslušný soudní příkaz k vydání byl ovšem datován až 14. února. Policie tudíž žádá o poskytnutí dat retrospektivně, kdy příkaz ještě nebyl pokryt soudním rozhodnutím.
O tom, že se nejedná o ojedinělý případ, svědčí další příkaz Útvaru zvláštních činností.
„Na základě paragrafu 7b, odst. 1, jsme vás dne 8. 2. požádali o uchování dat vztahujících se k uživatelskému účtu, a to zajištění obsahu všech emailových zpráv a kontaktů uložených ve výše uvedené mailové schránce, nastavení filtrů (přeposílání, přesměrování nebo upozornění zasílané do jiné mailové schránky nebo na mobilní telefon.).“
Z žádosti nicméně vyplývá, že ačkoli příkaz k uchování dat byl vydán k 8. únoru, Obvodní soud pro Prahu 6 vydal rozhodnutí o vydání těchto dat až k 15. březnu, tedy po více jak po měsíci od příkazu k blokaci. „Odstavec 3 výslovně uvádí, že pokud má být sledováním zasahováno do nedotknutelnosti obydlí, do listovního tajemství nebo zjišťován obsah jiných písemností a záznamů uchovávaných v soukromí za použití technických prostředků, což je i tento případ, lze je uskutečnit jen na základě předchozího povolení soudce,“ míní advokát a člen prezídia Unie obhájců Petr Toman. Otázkou podle něj zůstává, zda sledováním věci, jež je podmíněno předchozím souhlasem soudce, lze použít pro jednorázové získání již dříve zadržených dat. Jinými slovy, zda ustanovení trestního řádu konstruované pro účely utajeného získání poznatků o věcech, k němuž může dojít až po předchozím povolení soudce, je zákonnou cestou, jak se oklikou dostat k datům uchovaným na základě dřívějšího rozhodnutí policejního orgánu či státního zástupce. „Osobně se domnívám, že nikoliv. Zákonná podmínka nezbytnosti předchozího povolení soudce by tak zcela pozbyla smyslu. Je totiž zřejmé, že souhlas soudce zjevně nepředchází policejní akci, nýbrž ji teprve následuje. Nic na tom nemění skutečnost, že do povolení soudu jsou data pouze „zmražena“ a teprve potom fakticky vydána policii.“
Toman v této souvislosti upozorňuje na absurditu takového postupu, který vyplyne při představě, že odposlech a záznam telekomunikačního provozu podle § 88 tr. řádu nařídí bez jakéhokoliv omezení pouze policejní orgán a až po třech měsících si obstará povolení soudce k vydání již pořízených zvukových nahrávek či posílané e-mailové či jiné korespondence. „Jestliže lze stejná data získat dvěma odlišnými procesními postupy, pak by jejich podmínky měly být stejné. Jinak by jeden z nich postrádal smyslu. A k tomu právě dochází. Domnívám se, že jediným postupem, jak zmatek vzniklý přijetím nepromyšleného ustanovení § 7b tr. řádu odstranit, bude novelizace tohoto ustanovení. Například tak, že namísto pouhého příkazu policejního orgánu či státního zástupce bude i v případě postupu podle § 7b tr. řádu nezbytný příkaz soudce. I zde jde totiž o zásah do soukromí a do tajemství dopravovaných zpráv,“ dodává advokát.
Obdobně problém vnímá i Jana Tlapák Navrátilová z Právnické fakulty Univerzity Karlovy, podle níž úprava způsobu poskytnutí součinnosti obsažena v § 7b tr. řádu se dostává do rozporu s právní úpravou odposlechů telekomunikačního provozu, přičemž používání odposlechů, resp. právní úprava jejich používání je sama o sobě předmětem dlouhodobé kritiky ze strany odborné veřejnosti. „Teorie i aplikační praxe přijala již ustálené závěry rozlišující příkazy podle § 88 a § 88a tr. řádu z hlediska časového na základě příkazu dle § 88 je zjišťovaný obsah komunikace v období po vydání příkazu a na základě příkazu dle § 88 a údaje o telekomunikačním provozu do minulosti. Tato koncepce je nově přijatým ustanovením § 7b tr. řádu narušena. Tento totiž umožňuje beze svolení soudu „zamrazit“ počítačové data (včetně obsahu komunikace) a tyto mají být dále uchovávány a následně i zpřístupněny orgánům činným v trestním řízení,“ uvádí odbornice na trestní právo.
Mohlo by vás zajímat
Sporný je podle Navrátilové přitom i postup, jakým si data tyto orgány žádají. Právě pro zřejmý rozpor se zákonnou úpravou odposlechů, dle které zpětně mohou požadovat na základě příkazu soudu jenom údaje o telekomunikačním provozu, a ne obsah komunikace, se snaží „zamrazená“ data získat na základě povolení soudu k sledování osob a věcí podle § 158d odst. 3 tr. řádu. „Takový postup je dle mého názoru nesprávný. Už samotné vyhotovování obrazových a zvukových záznamů při sledování osob a věcí podle § 158d tr. řádu (označované též jako prostorový odposlech) a jejích použití jako důkazu v trestním řízení a jeho nedostatečná právní úprava je právní teorii kritizovaná. Vyžádání údajů uchovaných na zákl. §7b tr. řádu provozovatelem počítačového systému není úkonem, který by se dal pod sledování osob a věcí, jako operativně-pátracího úkonu podřadit. Obsah komunikace se tak k orgánům činným v trestním řízení podle mého názoru dostává mimo zákonní úpravu odposlechů v trestním řádu, což je nepřijatelné,“ dodává.
Odlišný názor na právo policie žádat o vydání údajů zpětně, tedy od okamžiku, kdy vydala příkaz k jejich zmražení, a ne až od data, kdy tuto povinnost nařídil soud, má místopředseda České advokátní komory (ČAK) Tomáš Sokol. „Nejsem si jist správností poukazu na § 158d tr. řádu, ale když už ta data mají, a mají i soudní povolení, tak je podle mne mohou žádat. Dokonce si myslím, že by to šlo dle § 8 odst. 1 tr. řádu i bez souhlasu soudu. Tento paragraf říká, že státní orgány, právnické a fyzické osoby jsou povinny bez zbytečného odkladu, a nestanoví-li zvláštní předpis jinak, i bez úplaty vyhovovat dožádáním orgánů činných v trestním řízení při plnění jejich úkolů,“ reagoval pro Českou justici.
[mn_protected]
Podle Sokola vše ideově souvisí s nařízením o Evropském předávacím a uchovávacím příkazu, jehož návrh vláda schválila už před rokem. Novela byla přijata zákonem č.287/2018 Sb. „I když to z důvodové zprávy nevyplývá, předpokládám, že návrh zmíněného nařízení byl minimálně inspirací. Podle návrhu by mělo být ještě hůře, protože ten uvažuje přeshraniční příkazy. Nicméně co poslanci schválili, to je, a asi se s tím nedá nic dělat. Spíš vyčkat jak to bude fungovat v praxi. Zejména příkaz na učinění potřebných opatření, aby nedošlo ke zpřístupnění informace o tom, že bylo nařízeno uchování dat.“
Banální trestná činnost
Dalším problémem je podle Michala Feixe fakt, že trestní řád nijak nespecifikuje okruh trestných činů, u kterých je využití § 7b považováno za přiměřený a opodstatněný úkon. I v poměrně banálních případech je tak orgán činný v trestním řízení oprávněn užít § 7b odst. 1 k uchování dat na dobu devadesáti dnů, čímž provozovateli služby, vůči kterému je příkaz vydáván, vznikají nemalé náklady. Jeho slova potvrzuje příkaz, který doputoval do společnosti Seznam 6. března z Obvodního ředitelství Policie ČR, Praha III. „V rámci trestního řízení, které vede policejní orgán pro podezření ze spáchání přečinu podvod podle paragrafu 209 odst. 1 tr. zákoníku, dílem ve stadiu dokonaného činu, dílem ve stadiu pokusu, Vám tímto ve smyslu ustanovení paragrafu 7b odst. 3 tr. řádu, po předchozím souhlasu státního zástupce, přikazuji, aby došlo k uchování následujících dat a údajů, kterých je Vaše společnost držitelem.“ Následuje seznam dat, která je správce povinnen uchovat, včetně mailů, IP adres, a změn v přihlašovacích údajích a nastavení.
V dalším z příkazů, který vydalo Krajské ředitelství hl. města Prahy Služba kriminální policie a vyšetřování, odbor obecné kriminality k uchování dat již 6. února, tedy necelý týden poté, co vstoupila novela v platnost, definice trestného činu absentuje zcela. Policejní orgán v příkazu žádá na základě ustanovení paragrafu 7 tr. zák. o uchování dat v nezměněné podobě s tím, že „důvod, pro který mají být data uchována je, že zdejší součástí je vedeno trestní řízení ve věci zvlášť závažného trestného zločinu, aby nedošlo ke zmaření účelu trestního řízení je zapotřebí, aby nedošlo ke ztrátě, zničení nebo pozměnění dat.“ V příkazu je rovněž uvedeno, že k němu byl vydán pouze ústní souhlas příslušného dozorujícího státního zástupce MSZ v Praze předchozího dne, tedy 5. února. „Zajištěná data přitom pro trestní řízení nemusí být vůbec dostatečně významná a může se jednat pouze o úkon čistě preventivní. Vydání příkazu dle § 7b odst. 1 Trestního řádu je levným krokem v postupu vyšetřujícího orgánu, ale značně nákladným krokem na straně poskytovatele služby, která daty disponuje,“ namítá Feix.
Neomezená možnost zamrazit a následně požádat o vydání dat z hlediska trestní kvalifikace se nelíbí ani Navrátilové. „Primárním účelem Úmluvy o počítačové kriminalitě je boj proti počítačové kriminalitě a usnadnění zjišťování, vyšetřování a trestního stíhání trestných činů pod počítačovou kriminalitu podřaditelných, přičemž Úmluva i přímo vymezuje jednání, která by jako trestný čin měla být postihována,“ vysvětluje přijatou úpravu. „Způsob, jakým došlo k implementaci závazků z úmluvy, není nevhodnější a neodpovídá ani cíli a podmínkám úmluvy. V rámci závazků upravujících procesní postupy zaměřené na potírání počítačové kriminality pak přímo upravuje instituty, jež to mají umožnit a mezi nimi i urychlené uchovávání dat uložených v počítačovém systému. Toto tedy nemá byt institutem obecné povahy využívaným při jakémkoliv druhu kriminality, ale požadavek přijetí tohoto opatření se vztahuje „pouze“ k počítačové kriminalitě, tj. k jednáním, které Úmluva požaduje postihovat jako trestné činy i podle vnitrostátní úpravy.“ Přitom současně Úmluva o počítačové kriminalitě v čl. 15 odst. 1 přímo stanovuje, že procesní postupy upravené úmluvou je nezbytné implementovat a používat výlučně způsobem podléhajícím „podmínkám a zárukám stanoveným podle jejích vnitrostátních právních předpisů, které poskytnou přiměřenou ochranu lidských práv a svobod, včetně práv vyplývajících ze závazků, které převzala podle Úmluvy Rady Evropy na ochranu lidských práv a základních svobod z roku 1950, Mezinárodního paktu OSN o občanských a politických právech z roku 1966, a dalších příslušných mezinárodních dokumentů o lidských právech, a které budou obsahovat princip přiměřenosti“. Způsob, jaký zvolil český zákonodárce, tomu podle Navrátilové jednoznačně neodpovídá.
Nerespektování evropské Úmluvy
Posledním problémem je pak podle Feixe skutečnost, že § 7b Trestního řádu nezakládá povinnost orgánům činným v trestním řízení uchovaná data podle § 7b vůbec vyzvednout. Stejně tak nemusí správce dat informovat o tom, že již o data ztratily zájem, nemá povinnost poskytovatele služeb ani informovat. „Společnost Seznam.cz se nikdy nebránila svým povinnostem plně spolupracovat při vyšetřování trestných činů s kompetentními orgány. Po novele Trestního řádu z jara letošního roku však voláme po nápravě nezamýšlených negativních důsledků, které novelizující zákon č. 287/2018 Sb. do Trestního řádu přinesl.“
„Ustanovení § 7b tr. řádu požaduje po povinných subjektech poskytnout součinnost orgánům činným v trestním řízení způsobem, jenž může v konkrétním případě představovat výrazný zásah do práva na soukromí bez toho, že by byly splněny podmínky takovýto zásah ze strany veřejné moci umožňující,“ kritizuje na základě analýzy ustanovení Navrátilová. Jak dále konstatuje, základní podmínky pro umožnění zásahu veřejné moci do práva na soukromí jsou legalita, subsidiarita a proporcionalita. Nepostačuje přitom, že určitý postup orgánů činných v trestním řízení je zákonem umožněn (legalita), ale vyžaduje se, i splnění podmínek subsidiarity a proporcionality, na naplnění kterých by měla pamatovat již samotná právní úprava, například vymezením okruhu trestních činů, u kterých by tento zásah byl důvodný a zakotvením požadavky upřednostnit jiné možné postupy. „Zvolená právní úprava tak jednoznačně nerespektuje limity stanovené článkem 8 Evropské úmluvy základních práv a svobod pro zásah do práva na soukromí. Vyloučení soudní záruky rozhodování a podmínky proporcionality pro zásah do soukromí není souladné s požadavky uvedenými v čl. 8 EÚLP.“
Problému s novým ustanovením § 7b trestního řádu si je podle svého vyjádření pro Českou justici vědom i předseda ústavně právního výboru Poslanecké sněmovny Marek Benda (ODS). „Kritizovali jsme ho ještě před jeho schválením, ale praxe se bohužel jeví překonávat, co jsme si vůbec dokázali představit.“ Podle Bendy se jedná o obecnější problém, že v celé řadě ustanovení dnes technická realita naprosto předběhla představivost tehdejších zákonodárců (typickým je právě teoretiky velmi kritizované používání § 158d k prostorovým odposlechům bez souhlasu soudu, ale také např. odebírání telefonních přístrojů podle ustanovení o vydání věci, zase bez soudního přezkumu, a jejich následné prolamování) a zásadně ohrožuje právo na spravedlivý proces. „Proto také tak silně tlačíme na přijetí úplně nového trestního řádu, protože tyto dílčí novely vyvolávají více pochybností než řešení. Určitě budu chtít problematiku uplatňování § 7b trestního řádu po novele probrat i na půdě ústavně právního výboru a zabývat se nezamýšlenými důsledky nedokonalé právní regulace.“
[/mn_protected]
Dušan Šrámek
