Pražskému Dopravnímu podniku (DPP) se poslední dobou u brněnského Nejvyššího správního soudu (NSS) nedaří. Není to však způsobeno meziměstskou animozitou, jedná se o výsledek historicky nešťastně administrovaných veřejných zakázek. A NSS není institucí, která by měla pro podobné chyby pochopení.
DPP v roce 2010 realizoval zadávací řízení „Dodávky náhradních dílů pro autobusy“ a v zadávací dokumentaci stanovil podmínku, že uchazeč nesmí upravovat návrh smlouvy v neprospěch zadavatele a zároveň v onom inkriminovaném návrhu smlouvy stanovil, že konsignant musí být českou právnickou osobou. DPP navíc odmítl námitky k zadávacím podmínkám z důvodu neuvedení újmy, která měla vzniknout stěžovateli, přestože tato újma v podaných námitkách specifikována byla. Oba tyto správní delikty „ocenil“ ÚOHS pokutou ve výši 450 tis. Kč.
Krajský soud v Brně po podání žaloby ze strany DPP ve svém rozsudku uvedl, že souběh uvedených požadavků mohl od účasti v zadávacím řízení odradit zahraniční právnické osoby. Možnost vyzvat dodavatele k doplnění navíc zákon formuluje jako fakultativní. Uchazeč tedy nemohl s touto možností automaticky počítat. Dodatečné informace sice připouštějí účast zahraničních dodavatelů prostřednictvím zákonné citace způsobu prokazování kvalifikace ze strany zahraničních uchazečů, ale toto opatření nemohlo dát případným zahraničním zájemcům o veřejnou zakázku dostatečnou jistotu, že jejich energie a úsilí vynaložené na přípravu nabídky nepřijdou vniveč. Ani dvě nabídky podané v zadávacím řízení zahraničními dodavateli neznamenají, že nastavení zadávacích podmínek mohlo další skupinu možných zahraničních dodavatelů od podání nabídky odradit. Právě nemožnost účasti v zadávacím řízení pak uvedl poškozený dodavatel ve svých námitkách, což podle krajského soudu plně postačilo k naplnění zákonné povinnosti po specifikaci újmy, jež mu nesprávným postupem zadavatele vznikla.
Ve své kasační stížnosti označil DPP námitky zájemce o veřejnou zakázku za spekulativní a mající jediný účel – zrušení zadávacího řízení. Důvodem takového postupu bylo podle DPP, že namítající společnost a jeden z uchazečů o veřejnou zakázku, který ovšem nepodal nejvýhodnější nabídku, spolu v rozhodné době tvořili koncern. DPP dále argumentoval, že omezení se týkalo pouze úprav návrhu smlouvy v neprospěch zadavatele, což nemůže být tento případ. Rovněž v otázce neuvedení újmy v námitkách setrval DPP na své pozici a tvrdil, že zájemce neprokázal utrpěnou újmu, přičemž ani nevyužil možnosti podat žádost o dodatečné informace. Nesouhlas vyjádřil DPP rovněž s výší udělené pokuty, která podle něj nevyjadřuje míru jeho provinění.
NSS odmítl nepřezkoumatelnost rozsudku krajského soudu, protože připuštění zahraničních dodavatelů samo o sobě nemohlo k účasti v zadávacím řízení přitáhnout firmy, které se mohly cítit konkrétní formulací zadávacích podmínek odrazeny. NSS připustil, že zadávací dokumentace umožňovala ze strany zájemců o veřejnou zakázku výklad, který chápal případnou změnu smlouvy jako změnu v neprospěch zadavatele a tedy měl potenciál takto chápajícího uchazeče odradit od podání nabídky: „Nejvyšší správní soud se ztotožňuje se závěrem krajského soudu, podle kterého se zahraniční dodavatel mohl oprávněně domnívat, že vymínil-li si stěžovatel jako konsignanta českou právnickou osobu, pak to považoval z jakéhokoli pohledu pro sebe za výhodné a změna v tomto ujednání by představovala změnu ve smlouvě v neprospěch stěžovatele zapovězenou zadávací dokumentací. Racionálních a smysluplných důvodů, pro které se případný zahraniční dodavatel mohl oprávněně domnívat, že stěžovatel považuje změnu v ustanovení smlouvy týkající se státní příslušnosti konsignanta za změnu v neprospěch stěžovatele je totiž celá řada (v úvahu připadá např. obava z případné jazykové bariéry mezi pracovníky smluvních stran, méně intenzivní kontakt se zahraničním dodavatelem, větší komplikovanost obchodních jednání či řešení sporů).“ Nepochopení či nesprávný výklad zadávacích podmínek pak nelze klást k tíži dodavatele. Skutečnosti o propojení namítající společnosti s jedním z uchazečů o veřejnou zakázku DPP nenamítal v řízení o žalobě, proto jsou v řízení nepřípustné. Rovněž podané námitky podle NSS obsahovaly požadovanou prokázanou újmu v podobě nemožnosti zúčastnit se zadávacího řízení. Výše pokuty je podle mínění NSS také oprávněná, neboť reflektuje předpokládanou hodnotu veřejné zakázky 1,2 mld. Kč a navíc došlo z důvodu protahujícího se správního řízení k jejímu snížení z 500 tis. Kč na 450 tis. Kč. DPP tak u NSS ani tentokrát nebyl úspěšný.
Jiří Reichl
