Dělit, nebo nedělit? Rozdělení veřejné zakázky může zadavateli přinést dobrodružný seriál zdánlivě nikdy nekončících příhod, které ne a ne dospět k realizaci požadovaného plnění. Nerozdělení veřejné zakázky může na druhou stranu přinést nudný průběh zadávacího řízení a o to barvitější obhajobu před kontrolními a dohledovými orgány. Řeč je samozřejmě o dělení, jež zákon povoluje, protože to nepovolené přináší netušené zážitky ještě dlouho po podpisu smlouvy.
Vysoké učení technické v Brně (VUT) v roce 2014 realizovalo zadávací řízení „Dodávka vybavení stacionární analytické laboratoře technologií městského inženýrství“. Podle ÚOHS však VUT pojalo předmět plnění příliš zeširoka a zahrnulo do něj i předměty, jež by při oddělení do samostatné části veřejné zakázky mohli dodávat i jiní dodavatelé. Zadavatel zároveň podle ÚOHS nepřesně zatřídil veřejnou zakázku CPV kódem pouze pro laboratorní nábytek. Tento kód neodpovídal celkovému rozsahu plnění. Celková pokuta za uvedená pochybení činila 100 tis. Kč. Verdikt ÚOHS následně potvrdil i Krajský soud v Brně.
V obsáhlé kasační stížnosti zadavatel podotýká, že mu zákon dává pouze možnost nikoli povinnost rozdělit veřejnou zakázku na více částí. Rozdělení na více částí by pak mohlo ohrozit záměr zadavatele dostat komplexní vybavení laboratoře. Podle zadavatele by výklad ÚOHS mohl vést k rozdělení veřejné zakázky na 22 a ad absurdum až na 73 částí (k tomu si dovolíme podotknout, že jsme se setkali i se zakázkou rozdělenou na téměř 100 částí). Podle zadavatele není možné oddělit dodávku laboratorního nábytku a laboratorních přístrojů. K posunu došlo podle zadavatele také v nové právní úpravě, která je příznivější právě v posuzování funkčního celku, jenž upřednostňuje před věcnou souvislostí. Rovněž vymezení CPV kódem považuje zadavatel za dostatečné, neboť na jeho základě došlo k velkému množství stažení zadávací dokumentace.
ÚOHS ve svém vyjádření nerozporoval skutečnost poptávání jednoho funkčního celku. Definice funkčního celku je však podstatná pro stanovení celkové hodnoty veřejné zakázky, tj. brání rozdělení veřejné zakázky na více zakázek, které nedosáhnou finančního limitu pro zadávání v režimu zákona. Takový funkční celek však může být rozdělen na části. Výjimkou by bylo stanovení požadavku vzájemné kompatibility jednotlivých částí. Nic takového však zadavatel nepožadoval. Po zadavateli samozřejmě není možné požadovat, aby veřejnou zakázku rozdělil na minimální části. Nesprávnému vymezení CPV kódu se zadavatel mohl vyhnout právě rozdělením zakázky na části. Navíc nedoložil příklad toho, jak se dodavatel laboratorních přístrojů mohl dozvědět o existenci zakázky specifikované pro dodavatele laboratorního nábytku.
Nejvyšší správní soud (NSS) nejprve odmítl argumentaci o příznivější právní úpravě, neboť „starý“ i „nový“ zákon specifikují stejnou skutkovou podstatu správního deliktu a stejné vymezení pokuty. Obdobně se vypořádal s údajnou příznivější úpravou v otázce „funkčního celku“, kde dává za pravdu výkladu ÚOHS i krajského soudu. Ke kruciální otázce nutnosti rozdělení veřejné zakázky se pak NSS vyjádřil následovně: „Pokud tedy zadavatel přistoupí ke spojení souvisejících plnění do jedné veřejné zakázky, jako tomu bylo v posuzované věci, musí se zároveň zabývat tím, zda v rámci této veřejné zakázky není nutno využít možnosti k jejímu rozdělení na dílčí části, a to tak, aby vymezený rozsah předmětu plnění nepřiměřeně nezužoval okruh potenciálních dodavatelů. Požadavek na rozdělení veřejné zakázky na dílčí části zpravidla vyvstane u plnění, která jsou v obchodní praxi běžně dodávána samostatně, čímž bude otevřena možnost i pro nabídky těch dodavatelů, kteří nemohou dodat všechna plnění. Naopak u plnění, u nichž je dána vzájemná podmíněnost, provázanost či závislost, takový požadavek zpravidla nevyvstane, neboť by to nebylo účelné z důvodu zjevné nevhodnosti či potenciální nefunkčnosti plnění.“ V otázce stanoveného CPV kódu NSS přisvědčil argumentaci ÚOHS a krajského soudu, protože není možné například po zahraničních dodavatelích požadovat orientovat se v jazykově nesrozumitelné zakázce, pokud je navíc odrazen zavádějícím CPV kódem. Absurdnost situace byla ještě zvýrazněna tím, že zadavatel si vybral CPV kód pro laboratorní nábytek, který vystihoval pouze 6% objemu plnění veřejné zakázky.
Jiří Reichl
