Spory o přípustnost změny smlouvy nebo závazku vyplývajícího ze smlouvy jsou velmi častou agendou ÚOHS i správních soudů. Obvykle se všechny dotčené instance nad výkladem zákona shodnou. Nastávají však i opačné situace, kdy se jednotliví posuzovatelé ocitnou ve vzájemném sporu.
V roce 2012 uzavřely České dráhy dodatek ke smlouvě na veřejnou zakázku „Dodávka 15 ks třívozových elektrických jednotek“. Dodatek upřesňoval, že České dráhy nebudou uplatňovat smluvní pokutu za prodlení s dodávkou elektrické jednotky po dobu, kdy tato jednotka bude provozována ve zkušebním provozu s cestujícími. V případě nedodání všech jednotek by to představovalo více než 600 tis. Kč denně. ÚOHS konstatoval, že tato změna představuje podstatnou změnu práv a povinností, což mohlo za použití v původním zadávacím řízení vést k účasti jiných dodavatelů, čímž mohl být podstatně ovlivněn výběr nejvhodnější nabídky. Za spáchaný správní delikt udělil ÚOHS Českým drahám pokutu ve výši 200 tis. Kč. V rozhodnutí o rozkladu předseda ÚOHS ještě doplnil, že v daném případě zadavatel nepostupoval v souladu s § 82 odst. 7 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (ZVZ).
České dráhy rozhodnutí napadly žalobou ke Krajskému soudu v Brně s argumenty, že nemohlo dojít k vychýlení ekonomické rovnováhy ve prospěch dodavatele, neboť po dobu zkušebního provozu mohly jednotky využívat pro provoz s cestujícími a došlo rovněž k rozšíření některých smluvních záruk a smluvních pokut při omezené provozuschopnosti. Krajský soud rozhodnutí ÚOHS zrušil jako nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost. Z rozhodnutí ÚOHS není podle krajského soudu zřejmé, zda uzavřením dodatku došlo k podstatné změně smlouvy, které mohlo vést k omezení účasti jiných dodavatelů, nebo zadavatel změnil ekonomickou rovnováhu smlouvy ve prospěch dodavatele. Krajský soud shrnul, že uchazeči nemohli brát v úvahu řešení nastolené dodatkem smlouvy, ale ÚOHS bude muset posoudit a srozumitelně odůvodnit, který z uvedených důvodů takový důsledek vyvolal.
V kasační stížnosti ÚOHS polemizoval s údajnou nesrozumitelností svého rozhodnutí, protože zakázané změny smlouvy definují všechna čtyři písmena § 82 odst. 7 ZVZ. Pro podstatnou změnu tedy postačí naplnění jednoho z nich, což předseda ÚOHS odkazem na § 82 odst. písm. b) učinil. Vyjádření k ekonomické nerovnováze lze považovat za okrajové a v celkovém kontextu nepodstatné pro konečný výrok.
Nejvyšší správní soud (NSS) souhlasí s hodnocením ÚOHS, že i jediné porušení § 82 odst. 7 může naplnit podmínku nepřípustné změny smlouvy. Z rozhodnutí ÚOHS rovněž jednoznačně vyplývá, k jakému porušení a v jaké intenzitě došlo. Placení smluvní pokuty, od níž zadavatel uzavřením dodatku ustoupil, mělo potenciál odradit další možné uchazeče. Vychýlení ekonomické rovnováhy vnesly do řízení před ÚOHS samy České dráhy, k čemuž se pak vyjádřil předseda ÚOHS. NSS odmítl závěr krajského soudu spojující § 82 odst. 7 písm. b) a d) ZVZ a jejich údajnou nesrozumitelnost. Naopak zavázal krajský soud, aby v dalším řízení posoudil, zda obstojí závěr předsedy ÚOHS, že uzavřením dodatku došlo k naplnění podstatné změny smlouvy ve smyslu § 82 odst. 7 písm. b) ZVZ. Vzhledem k tomu, že ÚOHS netrestal zadavatele za porušení ů 82 odst. 7 písm. d) ZVZ, není nutné se k této záležitosti vyjadřovat.
Jiří Reichl
