Minulý rok prošel zákonodárným sborem nenápadný paragraf, který může mít fatální dopad na zákonem umožněné průlomy do lidských svobod. Tato veřejnosti neznámá úprava trestního řádu umožňuje policii bez souhlasu soudce bezprecedentní zásah do počítačových sítí a datových nosičů. Policie tak může nařídit komukoliv, kdo má ve svém počítačovém systému nebo na nosiči informací nějaká data, aby je po stanovenou dobu v nezměněné podobě uchoval. Nebo, aby k nim dokonce znemožnil přístup jiným osobám. Tato úprava se nemusí dotknout například jen provozovatelů webových stránek, databází, sociálních sítí, ale i vašich mailů. A může se dotknout i různých komunikátorů, které běžně používáme – například Messengeru, WhatsAppu, Viberu, Telegramu a dalších.
Čeští zákondárci vloni v tichosti, a podle všeho ve sladkém nevědomí, zasáhli podivným přílepkem fatálně do svobod internetu. Od letošního února totiž vstoupila v platnost novela trestního řádu, respektive jeho paragraf, který umožňuje fatální a bezprecedentní zásah policie vůči informacím, ukládaným na datových nosičích a sítích. Jde o zákon číslo 287/2018 sbírky, kterým se měnil trestní zákoník a některé další předpisy. Tento zákon od 1. února upravil mimo jiné novou skutkovou podstatu maření spravedlnosti. Bedlivé pozornosti zákonodárců ale zřejmě unikl už zmiňovaný nenápadný paragraf označený jako 7b. Ten totiž nebyl vložen do trestního zákoníku, jehož se novelizace týkala, ale do další normy, konkrétně do trestního řádu.
Partnerský server Ekonomického deníku Česká justice na připravovanou úpravu trestního řádu upozornil už před dvěma lety. Zněla ale úplně jinak, uchování dat měl „osobě“ nařídit orgán činný v trestním řízení. Ani tehdy novela vůbec neřešila, že by takový zásah měl být striktně povolován pouze soudem, jako tomu bývá například u podobného zásahu do soukromí – odposlechů. Dnes už to může nařídit pouze policista, pokud „věc nesnese odklad“. Problém spočívá mimo jiné v tom, že takto mohou být zmražena a vyžadována data i několik let stará. Narozdíl od odposlechů, u kterých je shromažďována komunikace od data povolení soudem. Další pak spočívá v tom, že takovýto úkon může až na tři měsíce paralyzovat podnikání, a to například v případě e-shopů. Což by mohlo mít i likvidační charakter.
Jak tato úprava paragrafu 7b trestního řádu oficiálně zní? „Je-li zapotřebí zabránit ztrátě, zničení nebo pozměnění dat důležitých pro trestní řízení, která jsou uložena v počítačovém systému nebo na nosiči informací, lze nařídit osobě, která uvedená data drží nebo je má pod svojí kontrolou, aby taková data uchovala v nezměněné podobě po dobu stanovenou v příkazu a učinila potřebná opatření, aby nedošlo ke zpřístupnění informace o tom, že bylo nařízeno uchování dat.“
Odstavec 2 pak říká: „Je-li to zapotřebí k zabránění pokračování v trestné činnosti nebo jejímu opakování, lze nařídit osobě, která drží nebo má pod svojí kontrolou data, která jsou uložena v počítačovém systému nebo na nosiči informací, aby znemožnila přístup jiných osob k takovým datům.“ Laicky řečeno, například stopnout webovou stránku. Pro takováto opatření vůči závažné trestné činnosti by měl běžný občan v době kyberkriminality a terorismu, užívající počítač, mobilní telefon či internet, asi pochopení. Ale nejtvrdší kalibr přichází v odstavci 3 popisované novely.
„Příkaz podle odstavce 1 nebo 2 je oprávněn vydat předseda senátu a v přípravném řízení státní zástupce nebo policejní orgán. Policejní orgán potřebuje k vydání takového příkazu předchozí souhlas státního zástupce; bez předchozího souhlasu může být příkaz policejním orgánem vydán jen tehdy, jestliže nelze předchozího souhlasu dosáhnout a věc nesnese odkladu,“ nakazuje od 1. února trestní řád.
Laicky řečeno, zákon umožňuje, že policie může zasáhnout bez souhlasu soudce (sic!) nejen do svobody internetu, ale i do soukromí lidí, respektive do dat uchovávaných v jejich počítačích nebo telefonech. A policistovi bude stačit pouhé odůvodnění, že takovýto zásah prostě nesnese odkladu.
Policie tak už od ledna může nařídit komukoliv, kdo má ve svém počítačovém systému nebo na nosiči informací nějaká data, aby je po stanovenou dobu v nezměněné podobě uchoval. Nebo aby k nim dokonce znemožnil přístup jiným osobám. „Zákon používá termín „data důležitá pro trestní řízení, která jsou uložena v počítačovém systému nebo na nosiči informací. Pod tímto názvem se skrývá obsah veškerých mailů s přílohami, obsah webových stránek, obsah naší nejdůvěrnější komunikace vedené prostřednictvím různých platforem – WhatsApp, Messenger, Viber, Telegram, Twitter a jiné – včetně obrázků k nim připojených nebo prohlížených a mnohem více,“ rozebral detailně novelu zákona na serveru Advokátní deník advokát Petr Toman. Ten dokonce označil popisovaný paragraf za „podstrčený“. „Podstrčenými paragrafy rozumím takové, které kýmsi anonymním navrženy a v množství pozměňovacích návrhů šikovně skryty, projdou nepovšimnuty legislativním procesem. Teprve když jsou poprvé použity, vybuchnou s razancí pumy a všichni začínají zjišťovat, kde se tam vůbec vzaly a o čem jsou. Jedním z nich je nový paragraf 7b trestního řádu,“ míní Toman.
S genezí vládní novely zákona, jejímž zpravodajem byl komunistický poslanec Zdeněk Ondráček, se můžete podrobněji seznámit zde a zde.
Vyhověli jsme evropské úmluvě
Ekonomický deník proto začal pátrat, kdo konkrétně zákon, který může bez povolení soudu fatálně omezit lidské svobody, předložil. Začali jsme u samotného vykonavatele oné zákonné úpravy – policie, respektive Policejního prezídia. „Gestorem trestního řádu – zákona č. 141/1961 Sb. je ministerstvo spravedlnosti,“ konstatoval mluvčí prezídia Jozef Bocán. Vypíchl, že policejní orgán má oprávnění jednat bez souhlasu soudce a státního zástupce jen tehdy, jestliže nelze předchozího souhlasu dosáhnout a věc nesnese odkladu. „Ustanovení paragrafu 7b vychází z Budapešťské úmluvy o kybernetické kriminalitě. Tato mezinárodní smlouva byla ratifikována Českou republikou, stejně tak i desítkami dalších zemí,“ pokračuje Bocán.
Ekonomický deník proto policii požádal, zda už ustanovení trestního řádu „bez povolení soudce“ využila. V IT kuloárech se totiž objevila informace, že podobný zásah dle oné novely už proběhl na jednom nejmenovaném českém serveru. „Statistiku, která vypovídá o tom, v kolika příkladech bylo ustanovení paragrafu 7b policejním orgánem použito, nevedeme,“ odpověděl ale překvapivě mluvčí Policejního prezídia.
Také další oslovený, ministerstvo vnitra, odkázalo jako na předkladatele onoho tajného přílepku na resort spravedlnosti. „Navrhovatelem bylo ministerstvo spravedlnosti po odborné diskuzi s orgány činnými v trestním řízení. Pravomoc podle paragrafu 7b trestního řádu vnímáme jako relativně konzervativní. Policie totiž nezasahuje do žádného počítačového systému, pouze provozovatele tohoto systému žádá, aby určité již existující údaje nebyly vymazány nebo změněny,“ uvedla Hana Malá z tiskového odboru Jana Hamáčka.
Údaje jsou podle Malé však stále v dispozici provozovatele, nepřecházejí do dispozice policie. Pravomoc požadovat znepřístupnění dat bez předchozího souhlasu státního zastupitelství je v ustanovení paragrafu 7b konstruována spíše jako výjimečná. „To jest, k jejímu využití by muselo dojít k naplnění hned několika zákonných podmínek – konkrétně by na základě konkrétních zjištěných skutkových okolností muselo být zřejmé, že takové znepřístupnění je potřebné k zabránění či opakování trestné činnosti a současně by muselo hrozit takové nebezpečí z prodlení, že by nebylo možné získat předchozí souhlas státního zástupce. Tyto podmínky jsou přísné, jsou jasně formulované a jejich případné naplnění by vždy muselo být konkrétně odůvodněno. Z těchto důvodů nelze očekávat, že by byl tento institut využíván jinak, než maximálně v jednotkách případů,“ vysvětluje Hana Malá.
Dotaz Ekonomického deníku, týkající se legislativy jiných států Evropské unie pak je podle Hany Malé vhodnější položit ministerstvu spravedlnosti jako autorovi návrhu. „Ministerstvo vnitra těmito informacemi nedisponuje,“ dodala pracovnice vnitra.
Ekonomický deník se proto obrátil na ministerstvo spravedlnosti. „Za ministerstvo spravedlnosti můžeme uvést, že ustanovení paragraf 7b trestního řádu bylo součástí novely trestních předpisů , která nabyla účinnosti k 1. 2. 2019. Jedná se o promítnutí požadavku článku 16 Úmluvy o počítačové kriminalitě, jejíž je Česká republika smluvní stranou (Úmluva č. 104/2013 Sb.m.s.). Uvedený článek požaduje, aby smluvní strany úmluvy měly právní úpravu, která umožňuje zmrazení počítačových dat na omezenou dobu,“ sdělil k otázkám Ekonomického deníku mluvčí ministerstva spravedlnosti Vladimír Řepka.
A odkázal na to, jak prý k problematice přistoupily ostatní státy Evropské unie. Informace o úpravách jednotlivých států lze dle vyjádření Řapky nalézt v hodnotících zprávách Rady Evropy dostupných na těchto adresách: https://rm.coe.int/CoERMPublicCommonSearchServices/DisplayDCTMContent?documentId=090000168044be2b a https://rm.coe.int/CoERMPublicCommonSearchServices/DisplayDCTMContent?documentId=09000016802e722e. „Nicméně hodnocení je z roku 2013 a 2015, takže není zcela aktuální,“ upozornil Řepka.
Web je možné i vypnout
Právní experti jsou zákonodárnou aktivitou znepokojeni, a skládají argument za argumentem proč. Důvodem, proč advokát Petr Toman ustanovení paragrafu 7b označil za podstrčené, je, že „jeho přijetím došlo k zásadnímu průlomu do našich práv, aniž byla vedena odborná diskuse nad potřebností takto závažného zásahu do našich občanských práv, nad pravidly, podle nichž má být postupováno, aniž byla pojmenována a odstraněna rizika zneužití, a aniž byly prodiskutovány vzájemné vazby na další, podobná ustanovení, která již trestní řád obsahuje“.
Provedená změna je pak podle Tomana skutečně zásadní. „Zjišťovat obsah naší komunikace umožňoval trestní řád již před 1. únorem. Využíval k tomu ustanovení paragraf 88 trestního řádu upravující podmínky odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu nebo ustanovení paragrafu 158d odstavce 3 trestního řádu týkající se sledování osob a věcí. Přičemž věcí se rozuměla i data umístěná v počítačových systémech. Podstatné však bylo, že k takovému zásahu do soukromí mohlo dojít jen s předchozím souhlasem soudu a obsah komunikace byl zjišťován do budoucna. Podobného výsledku mohla policie dosáhnout i cestou domovní prohlídky podle paragrafu 82 trestního řádu, ovšem i zde byl vyžadován předchozí souhlas soudu. Všechna tato ustanovení současně obsahují speciální úpravu více či méně respektující vztah důvěrnosti mezi advokátem a jeho klientem,“ upozorňuje Toman na možný dopad novely a jeho potenciální dramatický impakt.
Ustanovení paragrafu 7b pak dle Tomana žádné limity nemá: „Příkaz nemusí vydat soudce, jeho použití není omezeno závažností trestného činu, který je vyšetřován, není v něm pamatováno na důvěrnost komunikace mezi advokátem a jeho klientem. Rozhodnutím policie je nařízeno třetí osobě, aby na své vlastní náklady zaznamenávala a uchovala veškerý obsah naší komunikace, všechny změny v ní provedené (smazané či doplněné dokumenty či jejich části), odesílatele i adresáty apod. To vše po dobu až 90 dnů. Teprve poté přijde na řadu rozhodnutí soudu o jejich případném vydání. Nebo jejich odnětí podle paragrafu 78 či 79 trestního řádu.“
Podle Tomana však nejde jen o tříměsíční zaznamenávání obsahu komunikace. „Zde by se dalo namítnout, že sice dochází k zaznamenávání komunikace bez souhlasu soudu, ale jen po přechodnou dobu a k jejímu následnému vydání orgánům činným v trestním řízení je souhlasu soudu již třeba (pokud není použito odnětí věci). Podle pargrafu 7b odstavce 2 však může policejní orgán za stejných podmínek nařídit vypnutí i libovolné webové stránky, e-mailové schránky či jakékoliv jiné aplikace, jíž je běžně komunikováno. V případě hrozby terorismu je to akceptovatelné, takové omezení však toto ustanovení neobsahuje,“ varuje Toman. Vypichuje pak, že policie tak může učinit v zásadě při vyšetřování jakéhokoliv trestného činu. „Následky nesprávnosti takového úředního postupu policie či státního zastupitelství mohou být nedozírné. Stačí si jen představit zablokování e-shopu některého z velkých internetových prodejců, popř. zablokování e-mailové pošty v době dokončování většího obchodu či blížící se koncentrační či odvolací lhůty v soudním řízení. Škody by mohly být v takových případech nedozírné,“ pokračuje ve zdrcující analýze právník Toman.
K novele zákona je značně kritický i další právník a místopředseda České advokátní komory Tomáš Sokol. Ten ji analyzoval právě úžeji z pohledu advokátů. „Je zjevné, že v praxi budou či mohou vznikat spory, jaká data vydavatel příkazu mínil a případně co mínil nosičem informací nebo počítačovým systémem. Nicméně i trestní zákoník v paragrafu 230, který se týká trestného činu neoprávněného přístupu k počítačovému systému a nosičům informací, pracuje s pojmy, které nejsou definovány a jejich výklad podává až zmíněný Komentář a případně soudní praxe. Lze tedy předpokládat, že ze strany oprávněného orgánu, bude tendence k co nejširšímu výkladu těchto pojmů. Daty tedy bude vše, co advokát drží v počítači, notebooku, mobilním telefonu či nosiči informací jako je flash disk, DVD apod,“ vztyčil varovně prst Sokol.
Podle důvodové zprávy k zákonu je uchování dat dle Sokola mírnějším institutem, než domovní prohlídka. A tedy tam, kde se advokát nedostává při respektování příkazu do rozporu se svými advokátními povinnostmi, by měl spíše ocenit, že si policejní orgán pro data „nedošel“, ale že umožňuje věc řešit tímto způsobem. Tedy primárně uchováním či znepřístupněním a následně pak v případě uchování dat, řešení dalšího postupu soudní cestou. „Na straně druhé si ale lze představit ďábelské mámení v podobě nabídky dobrovolného vydání dat, které advokátovi ušetří rozruch a celou řadu negativních důsledků, včetně šrámu na reputaci plynoucí z alternativy pro případ nevydání dat. Tedy domovní prohlídky. Dovedu si představit sílu takového lámání, ale nemůže to nic změnit na tom, že má-li advokát za to, že data, která uchoval, obsahují skutečnosti, na které se vztahuje advokátní mlčenlivost, prostě ustoupit nesmí,“ pokračuje v článku na Advokátním deníku Sokol. Jinak se podle Sokola advokát změní v udavače a slouhu.
„Nicméně až tak daleko nemusí celá záležitost zajít, pokud by advokát v okamžiku, kdy mu bude přikázáno uložit určitá data, o nichž se domnívá, že se na ně vztahuje advokátní mlčenlivost, věc konzultoval s Českou advokátní komorou a ta případně zasáhla,“ uzavírá Sokol. S tím, že bude na advokátní komoře, aby zpracovala doporučení advokátům, jak postupovat, když nebudou schopni příkazu podle paragrafu 7b odst. 1 trestního řádu vyhovět prostě proto, že neumí se systémem zacházet do té míry, aby vyhověli příkazu. Či obecněji, jak se chovat v případě, že jim bude doručen příkaz dle paragrafu 7b odstavec 1 a 2 (viz výše).
Advokát Petr Toman pak doplňuje, že vzhledem k absenci odborné debaty před přijetím paragrafu 7b není ani zřejmé, co se s takto uchovanými daty bude dít „Jaký postup umožňující jejich vydání je správný? Výzva k vydání věci důležité pro trestní řízení podle paragrafu 78 či její odnětí podle paragrafu 79? Nebo sledování věci podle §paragrafu 158d odstavec 3 nebo dokonce jen výzva podle paragrafu 8 trestního řádu? Ani jedno z těchto ustanovení není aplikovatelné bez dalšího. A přesto v souvislosti s přijetím paragrafu 7b k jejich úpravě nedošlo,“ upozornil Toman.
V tento okamžik podle Tomana nezbylo nic jiného, než na existenci nového paragrafu 7b trestního řádu upozornit odbornou i laickou veřejnost. A pokusit se zahájit debatu s cílem vyjasnit si to, co mělo být vyjasněno již v době schvalování novelizace. „A položit si otázku, zda je skutečně zaznamenávání veškerého obsahu naší komunikace bez předchozího souhlasu soudu a při vyšetřování jakéhokoliv, tedy i toho nejbagatelnějšího trestného činu, skutečně třeba. Pokud ne, a já jsem o tom přesvědčen, pak je třeba co nejrychleji navrhnout a přijmout zákonnou úpravu, která bude respektovat práva, která současnou právní úpravou respektována nejsou,“ uzavírá právní úpravu s možnými dramatickými dopady Toman.
Jan Hrbáček
