Právo musí fungovat tak, aby vždy nabízelo řešení. To si myslí soudci, kteří hovořili v panelové diskusi ICT konference vydavatelství Media Network o (možná jen zdánlivě) bezvýchodných situacích zadavatelů veřejných zakázek, kteří se chtějí vymanit z technologické závislosti na jednom dodavateli, ale jsou „uzamčeni“ ve spirále jednacích řízení bez uveřejnění. Vodítkem může být rozhodovací praxe soudů a důsledné využívání možností, které nabízí zákon o veřejných zakázkách, včetně necenových kritérií. Dodavatelům, a nejen jim, však schází sjednocující metodika. A státním úřadům zase lepší znalosti IT, které jsou nezbytné při hledání nových a vhodných technologických řešení. Přinášíme poslední díl ze série článků o vendor lock-inu.
„Pokud současný dodavatel není ochoten spolupracovat, tak se dostáváme do svízelné situace, kdy vendor lock-in nemá v zásadě legální řešení,“ tvrdí Marcela Káňová, partnerka a vedoucí právního týmu Advokátní kanceláře Císař, Češka, Smutný. „Pokud neudělám nic, je to špatně, ale stejně tak špatně je i jednací řízení bez uveřejnění,“ dodává. A odkazuje při tom na dosavadní judikaturu českých soudů ohledně porušování hospodářské soutěže v důsledku technologické závislosti úřadů nebo nemocnic na jednom dodavateli (nejen) IT systémů, jež vede k vyhlašování jednacích řízení bez uveřejnění (JŘBU). Tu představili soudci David Raus, předseda senátu Krajského soudu v Brně, a Petr Mikeš, předseda senátu Nejvyššího správního soudu, na ICT konferenci vydavatelství Media Network vydávajícího Ekonomický deník, Českou justici a Zdravotnický deník.
Zatím jsme se nesetkali s tím, že by se někdo chtěl aktivně vyvázat
Jiný úhel pohledu nabízí soudce David Raus: „Špatnou praxi jsme ukazovali výlučně na nezákonně vedených JŘBU podle minulé právní úpravy. Ta aktuální se ještě vůbec nedostala k soudnímu přezkumu,“ vysvětluje. „Zároveň máme judikaturu, která říká, že za určitých podmínek je JŘBU v pořádku. Pokud bude nová smlouva se současným dodavatelem pokrývat jen určitou nezbytnou dobu, kterou je třeba překlenout kvůli přípravě navazujícího otevřeného řízení, tak to nemusí být špatně. Důležité je si však vše obhájit a zargumentovat,“ dodává Raus.
Jeho kolega Petr Mikeš s ním souhlasí: „V naší judikatuře týkající se JŘBU jsme zatím nikdy neřešili situaci, že by se zadavatel sám snažil aktivně o změnu a probíhala reálná příprava na vyvázání. Doposud jsme se setkali jen se snahou o udržování dosavadního stavu,“ vysvětluje. „Právo musí fungovat tak, aby vždycky nějaké řešení nabídlo. Pokud bude zřejmé, že se řeší jen přechodné období, tak si myslím, že JŘBU je přípustné.“
Podle Mikeše lze současnou judikaturu využít jako určitou metodiku nebo doporučení, jak postupovat. „Rozhodovací praxe správních soudů je poměrně konstantní, může zakládat legitimní očekávání těch, kteří se jimi drží. Byť by je třeba soud později shledal jako nesprávné. Nelze však za ně typicky sankcionovat. Uvědomme si, že to nemusí skončit pouze u pokut, ale třeba i u zákazu plnění té smlouvy. A pak právo, české i evropské, musí dávat odpověď, jak tuto situaci překlenout,“ tvrdí Mikeš. Zároveň upozorňuje, že česká legislativa vychází z pravidel schválených na úrovni Evropské unie. „Pokud by Nejvyšší správní soud skutečně řešil situaci, kdy by případ zdánlivě neměl řešení a při tom se zadavatel snažil poctivě vyvázat, položil by soud tzv. předběžnou otázku Soudnímu dvoru EU. Ani ten totiž zatím takovou situaci neřešil,“ řekl soudce.
Podle advokáta Daniela Chamráda si zadavatelé musí dát především pozor, aby nepřekročili linii trestněprávního jednání. „Trestní právo nespojuje nějaký důsledek nebo sankci s chybou nebo špatným výkladem práva. Na to je jednoznačná judikatura. Vždy postačuje projevit dostatečnou opatrnost – nechat si vypracovat právní rozbor, ujistit se, kde je ta hranice. Musí být dána společenská nebezpečnost jednání. Je rozdíl, když chci někoho upřednostnit nebo když prostě plním úkol jako státní úředník. Pokud si pořídím důkazy a dostatečně to zdokumentuji, není se čeho děsit,“ uklidňuje Chamrád.
Podle Rause by zadavatelé mohli více využívat ustanovení, které se do zákona o veřejných zakázkách dostalo jeho novelou v roce 2016. Jedná se o paragraf 222, odstavec 4, který za určitých okolností umožňuje změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku po dobu jeho trvání. Takovou, která není podstatná, jejíž hodnota je nižší než finanční limit pro nadlimitní veřejnou zakázku a nižší než 10 procent původní hodnoty závazku. „Čím delší dobu trvání má smlouva, tím je hodnota závazku vyšší. Takže pokud budete potřebovat třeba z dvaceti modulů ještě tři, takže se do podmínky vejdete. Je to řešení, které může pomoci překlenout určitou dobu.“
S tím se však úplně neztotožnila Iveta Pospišilíková, ředitelka druhostupňového rozhodování VZ Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS). Ta zdůraznila, že se musí jednat o trvající závazek. „Pokud používáte nějaký systém deset let, tak to neznamená, že vám závazek, ze kterého vznikl, stále trvá. Smlouva, na základě níž jste software získali, už mohl skončit a nevztahuje se na další věci, které jste získali,“ varuje Pospišilíková. Řešení vidí spíše někde jinde. „Spolupracujte. Mezi sebou i s vládním zmocněncem pro eGovernment Vladimírem Dzurillou,“ vyzvala úředníky. „Dívejte se do zahraničí. Sdílejte zkušenosti o tom, co se vyplatilo. Nebojte se být odvážní ani případného nezdaru. Pokud máte jen jednu nabídku, neznamená to, že zadání je špatně. Používejte necenová kritéria,“ apeluje Pospišilková.
Potřebujeme metodiku
Podle Zdeňka Zajíčka, předsedy představenstva ICT Unie, profesní organizace IT firem, je však potřeba nějaké sjednocující výkladové stanovisko nebo metodika. „Jako dodavatelé potřebujeme především předvídatelné prostředí a jasně stanovené podmínky, v němž je možné usilovat o zakázky“, řekl Zajíček. „Pro dodavatele je ta situace tragická. Řítíme se do problému. Na jedné straně nebude nikdo, kdo bude chtít zadávat, a na druhé nikdo, kdo by dodával.“ Podle Zajíčka to jako riziko vnímají zvláště nadnárodní společnosti, které se nechtějí dostat do střetu nebo podezření, že něco zneužívají. „Brzy nemusíme být schopni ty systémy uprovozovat. I když máme dobrou vůli. Jakmile ale přestanou fungovat systémy, přestane fungovat stát,“ naléhá Zajíček.
Především jako krizi důvěry vnímá celou situaci i advokát Josef Donát, partner AK ROWAN LEGAL a zároveň člen neziskového sdružení Open source Aliance. „Všechno je podezřelé, jsou tu negativní příklady, chybí odvaha k novému řešení. To vidím jako větší riziko než právní prostředí,“ uvedl Donát. Podle něj by se měly více otevřít dozorové orgány jako ÚOHS, soudy a NKÚ. „Měly by více sladit svá stanoviska, otevřít se diskusi a stát si za svými názory,“ upozorňuje na problém, na němž vždy skončí aktivity na jakýchkoli pracovních skupinách.
Podle Zajíčka zpracovala sama ICT Unie již před lety svou představu, jak by měla zakázka na IT systém vypadat. „Musí mít architekta, který připravuje zadání, stavitele, který ji postaví, provozovatele a někoho, kdo to dozoruje. Jsem rád, že se tyhle principy objevují v Národním architektonickém plánu,“ řekl Zajíček. „Máme příslib od vládního zmocněnce Dzurilly, že se tomu chce věnovat. Nechceme tam zakódovat nějaké problémy. Společná metodika by pro nás znamenala jistotu. Málokdo z odpovědných úřadů je opravdu ochoten se pod svůj názor podepsat. Říkají – vy jste dodavatel, tak si s tím poraďte. To si ale vyžaduje další a další transakční náklady,“ postěžoval si Zajíček.
Zadavatel nesmí tahat za kratší konec provazu
Zajíček i Donát se domnívají, že k reálným vendor lockům (tedy úmyslnému zamčení zákazníka ze strany dodavatele) už nedochází a těch opravdu starých a špatných již tolik není. „Pokud jedete podle nějaké architektury, která je v souladu s architektonickým plánem, tak nemáte problém. Ptejte se svého hlavního architekta. A zdokumentujte to srozumitelně a validně,“ říká Donát.
„K opravdovým vendor lockům už možná nedochází, ale k těm zdánlivým zcela běžně,“ kroutí hlavou nesouhlasně náměstek ředitele Nemocnice Na Bulovce a poradce ministra zdravotnictví Martin Koníř. „Zadavatel stále tahá za kratší konec provazu, je nekompetentní. Většina úřadů jednoduše nemá žádnou slušnou enterprise architekturu, které by se mohl držet. Pak taky nejsou schopné zdůvodnit, proč něco potřebují. Pokud se zásadně nezmění stav IT ve státních organizacích, tak tyto vendor locky budou stále vznikat,“ varuje Koníř.
„Znalost IT technologií a architektury je zásadní,“ souhlasí s Konířem vládní zmocněnec pro informační technologie a digitalizaci Vladimír Dzurilla. „Pokud vlastním kódy, tak není přece nutné aplikaci každé čtyři roky měnit. Pokud má zadavatel jasnou koncepci a výhled do budoucna, tak to zvládne. A nemyslím si, že by se tím někdo vytlačoval ze soutěže,“ dodal Dzurilla, který zároveň chce, aby se veřejní zadavatelé naučili pracovat se systémy s otevřeným zdrojovým kódem nebo sdílenými službami. To však zatím naráží na nízkou IT kompetenci úředníků. Dzurilla si je toho vědom – právě zvyšování IT kapacit a kompetencí zaměstnanců ve veřejné správě je jedním z cílů národní strategie pro digitalizaci České republiky Digitální Česko, kterou má zavádět do praxe právě Dzurilla.
Zajíček v této souvislosti ale upozorňuje, že ona „jasná koncepce“ by neměla rušit zdravou a přirozenou konkurenci. Naráží tím například na návrh vytvořit jeden celostátní systém pro spisovou službu nebo pro hospodaření na bázi otevřeného systému. „Spisová služba stejně jako mnohé další IT služby se již staly komoditami a dají se tak i nakupovat. Buďme rádi, že tu je konkurence a že nabízí možnost přemigrovat na jinou alternativu. Nezbavujme se konkurence,“ naléhá předseda ICT Unie. Podle něj to však samozřejmě není možné u jedinečných systémů vyvíjených za jedním specifickým cílem jako například státní pokladna, základní registry nebo systém na výplatu důchodů. „Tam konkurence není možná, tam se s tím musíme poprat,“ připouští Zajíček.
Auto si taky musím umět opravit
Ve snaze zbavit se závislosti na jednom dodavateli požadují někdy zadavatelé pro svůj systém výhradní licenci. Je to však řešení? „Požadavek na výhradní licenci zásadně omezuje schopnost dodavatelů“, řekl v panelové diskusi Donát. „Nutí je vyvinout systém úplně znova, s kterým pak nesmí udělat vůbec nic. Zadavatel si pak vše nechává pro sebe a nikomu to nedá. A to je velký problém dneška – neschopnost sdílet,“ dodal advokát, který nevidí jediný důvod, proč by měli zadavatelé potřebovat výhradní licenci, zvlášť pokud se jedná o již zmiňovaná komoditní řešení „To je jako kdybyste chtěli auto s výrobní linkou.“
„Ale směřoval bych to k tomu, že si auto umím opravit a vylepšit,“ reagoval na to Zajíček. „Na to bych právo měl mít. A to stačí, továrnu nepotřebuju.“
„Licence jsou nesmysl, zadavateli jsou k ničemu a stojí to peníze,“ doplnil Daniel Chamrád. „Ale pokud chci měnit brzdové kotouče, tak těžko mohu po dodavateli chtít, aby mi zaručil, že brzdy brzdí. Pokud chci sahat do zdrojového kódu, tak za to dodavatel nemůže ručit. A pokud chcete dokumentaci ke zdrojovému kódu z 90.let, tak to něco stojí.“
Podle člena dozorčí Rady Open source Aliance Tomáše Knížka může přetechnizované řešení vést ke „staff lock-inu“, situaci, kdy systému vlastně nikdo nerozumí. Cestou může být určitá kategorizace informačních systémů: „Je třeba si ve spolupráci s architektem určit, které infrastrukturní prvky (systémy, data, služby) zadavatel potřebuje zabezpečit a chránit, aby nepřerušil provoz. A pak je možné si otevřít cestu k otevřeným řešením,“ tvrdí Knížek. „Výhradní licence jako forma exkluzivity je i otázky financí,“ dodává.
Podle náměstka Koníře by měly v budoucnu systémy na konkrétní požadavek nahradit procesní platformy. „To je komoditizovatelná záležitost. Dá se vybrat jedna, druhá, je jich vícero. A zároveň mám přesně stanovené body, kde ji chci obohacovat a rozvíjet. Získám tak auto, kde si mohu měnit brzdové destičky. Záruka mi sice platí, pouze pokud tam jsou ty originální, ale když držím kompetenci – a podpora u enterprise platforem funguje – tak jsem schopen auto vrátit do původního stavu a na tom dokázat, že něco je v pořádku či nikoli. Pokud si za to mohu sám, tak mi za to opravdu nikdo neručí. Ale pokud tam vrátím původní destičky a auto pořád nebrzdí, tak je to jasné,“ dodal Koníř na závěr.
ICT konference vydavatelství Media Network se konala za laskavé podpory Open-source Aliance.
Helena Sedláčková
Fotogalerie z konference
