Umět vypsat zadávací řízení tak, aby nedošlo k diskriminaci, může být někdy sisyfovský úkol. Dokládají to jak rozsudky na evropské úrovni, tak na naší domácí půdě. Ve zdravotnictví jsou ožehavým tématem i jednací řízení bez uveřejnění, která by měla být využívána jen v nezbytných případech a, jak ukazují i rozhodnutí soudů, zadavatel je musí umět jednoznačně zdůvodnit. To, jak soudy rozhodují o veřejných zakázkách ve zdravotnictví, představil na konferenci Veřejné zakázky v českém zdravotnictví, kterou 30. června uspořádalo vydavatelství Media Network, soudce Nejvyššího správního soudu Petr Mikeš.
Protože jsou pravidla pro zadávání veřejných zakázek silně harmonizována s evropskými směrnicemi, bývá spor o výklad českého zákona mnohdy i sporem o výklad směrnice. Někdy tak vnitrostátnímu soudu vzniká možnost či povinnost věc předložit soudnímu dvoru EU. Příkladem z oblasti zdravotnictví budiž rozsudek roku 2017, který řešil slovinskou úpravu zakotvující povinnost přednostního odběru léčiv z krevní plazmy darované ve Slovinsku prostřednictvím zvláštní veřejnoprávní právnické osoby – Institutu pro transfuzní lékařství Slovinské republiky. Ten tak získal v oblasti dodávek krevní plazmy a výroby léčiv monopol.
„Soudní dvůr celkem logicky konstatoval, že úprava je na první pohled diskriminační – diskriminuje výrobce z jiných členských států. Jedná se tak o nepřípustnou diskriminaci, což je jedna ze základních zásad zadávacího řízení. Soudní dvůr nicméně konstatoval, že původní směrnice z roku 2004 neprovádí úplnou harmonizaci aspektů týkajících se volného pohybu zboží a technické specifikace někdy mohou být odůvodněny specifickým předmětem. Zároveň ale konstatoval, že členské státy musí i v oblasti zdravotní politiky, organizace zdravotnictví a poskytování zdravotní péče, jakož i rozdělování vyčleněných zdrojů, zejména v oblasti veřejných zakázek, dodržovat unijní právo, zejména ustanovení o volném pohybu zboží,“ popisuje soudce Nejvyššího správního soudu Petr Mikeš.
Prostor pro vlastní uvážení tu je, ale je třeba zachovat rovný přístup
Protože ale jde o ochranu veřejného zdraví, je potřeba na věc nahlížet specificky. Pak je nutné zkoumat, zda je opatření proporcionální, tedy jestli je opravdu potřebné a nejsou tu jiné, mírnější cesty, které by do svobody volného pohybu zasahovaly méně. „Vzhledem k tomu, že úroveň může být v jednotlivých členských státech různá, je třeba přiznat státům prostor pro uvážení. Nemůžeme tedy automaticky srovnávat – je to o vnitrostátní politice každého členského státu, jak kvalitní bude mít péči a jaké standardy si nastaví. Nemůžeme vnucovat stejný standard,“ přibližuje obecné východisko Mikeš.
Slovinsko přitom zdůvodňovalo svůj přístup tím, že se tak snažilo motivovat vnitrostátní dárce k dárcovství krve, aby byl zajištěn dostatek přípravků a krve pro slovinské pacienty. To ale evropský soud neuznal. Podle něj je motivace dárců krve v ostatních zemích stejná jako ve Slovinsku – darují krev těm, kdo ji budou potřebovat, a nebylo prokázáno, že by byl o dárcovství větší zájem v případě záruky, že se krev dostane jen k pacientům z daného státu. Úprava tak nakonec byla shledána jako diskriminační.
Další rozsudek, již podle nové směrnice, pochází z roku 2018 a týká se litevské polikliniky, která zadávala veřejnou zakázku na nájem laboratorních diagnostických zařízení plus poskytování služeb a materiálů k zajištění řádného provozu. Spor se točil kolem toho, zda je zadavatel oprávněn stanovit v technické specifikaci pouze požadavky, které nepopisují odděleně jednotlivé provozní, technické a užitné funkční vlastnosti zařízení či materiálu, ale kvalitativní parametry testů, které mají být provedeny, a výkonnost laboratoře provádějící testy. Místo technických požadavků tak byly stanoveny požadavky na výkon, a to poměrně podrobně. Evropský soud přitom konstatoval, že se nevylučuje, aby v zadávacím řízení bylo specifikováno, co má přístroj umět.
„Obecné poselství je, že je vyžadováno, aby technické specifikace poskytovaly hospodářským subjektům rovný přístup k zadávacímu řízení a nevytvářely nedůvodné překážky pro otevření veřejné zakázky hospodářské soutěži. Pokud jsou technické specifikace obsažené v zadávací dokumentaci formulovány obzvláště podrobně, a to bylo i v projednávané věci, je vyšší riziko, že budou zvýhodněny produkty určitého výrobce. Je proto třeba dávat si pozor, abychom to s technickými specifikacemi nepřehnali,“ vysvětluje Petr Mikeš. Zda už ale technické specifikace jako celek respektují zásady rovného zacházení a proporcionality, musí ověřit předkládající soud v Litvě.
Důkazní břemeno ohledně nutnosti JŘBU je na zadavateli
Když se přesuneme do českého prostředí, jsou velkým tématem veřejných zakázek ve zdravotnictví jednací řízení bez uveřejnění. Problematikou se zabýval například rozsudek z roku 2014 týkající se Fakultní nemocnice Olomouc a modernizace jejích pracovišť v letech 2007 až 2009. Celkem se jednalo o čtyři zakázky.
„Zadavatel zdůvodňoval, že jde o úpravu a doplnění původní dodávky s tím, že celé pracoviště předtím zařizoval jeden dodavatel, takže to chtějí zmodernizovat od něj a jde o dodatečnou dodávku. Výběr jiného dodavatele by znamenal nekompatibilitu, technickou neslučitelnost či problém s řešením servisu upgradovaných přístrojů. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže si ale zadal znalecký posudek, z něhož vyšlo, že se nejednalo o žádný upgrade, ale dodávku nových přístrojů, a že veřejnou zakázku mohl plnit jakýkoliv dodavatel, kdy požadavky na kompatibilitu dodávaných přístrojů s ostatními systémy a zařízeními nemocnice mohly být podrobně specifikovány,“ popisuje Petr Mikeš.
Zadavatel ale trval na svém s tím, že posudek byl pořízen ve špatné procesní fázi, a byl předložen posudek oponentní. I tento posudek ovšem dospěl k tomu, že jde o nové přístroje. Krajský soud přitom konstatoval, že JŘBU je druh zadávacího řízení s nejnižší mírou transparentnosti, vnější kontroly a hospodářské soutěže, takže je podmínky třeba vykládat restriktivně. Zadavatel tak nese důkazní břemeno ohledně podmínek použití. A i když prokázal technické důvody, tedy potřebu kompatibility, už nedoložil, že je mohl splnit jen jeden uchazeč.
„Náš soud na rozsudek navázal a potvrdil ho. Poukázal na judikaturu soudního dvora, který dává k prokazování jasný návod. Říká, že abychom se vešli do technických důvodů, musí být naprosto nezbytné, aby to šlo jednomu zadavateli – nemůže to být tak, že se nám to zkrátka jen víc hodí. Je tam přitom velký důkazní standard na zadavatele. Zde zadavatel důkazní břemeno neunesl a ani to netvrdil. Tvrzení zadavatele o tom, že je pracoviště složité, je tam provázanost prvků a chce kontinuitu vědeckého výzkumu, vypovídá jen o tom, že byly technické důvody, proč to tak chtěl, ale ne absolutní nezbytnost. Nelze to házet na Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS), protože zadavatel musí primárně prokázat důvody pro postup,“ objasňuje Mikeš.
JŘBU se týká také rozsudek v případu Masarykovy univerzity a nákupu magnetických rezonancí Siemens, kde vznikl spor o unikátnost parametrů a celosvětovou exkluzivitu. NSS opět podtrhl, že zadavatel musí prokázat, že zakázku může splnit v době zahájení JŘBU jen jeden dodavatel, přičemž je nutno nezapomínat ani na jiné státy.
„Musí existovat jen jeden výrobek požadovaného typu, nebo jeden z více typů, ale s unikátními vlastnostmi, kdy je pro zadavatele unikátní prvek podstatný. V tomto případě šlo o spor, kdy rozporovatel říkal, že unikátní parametr je k ničemu pro běžné vybavení. Zadavatel se hájil tím, že to má pro vědecké účely. Ustál to, že atypický parametr potřebuje. Byla prokázána unikátnost některých kritérií přístroje Siemens i splnění dalších kritérií vyjma jednoho, které ovšem nesplňoval žádný podobný přístroj,“ poukazuje Petr Mikeš.
V neprospěch zadavatele naopak rozhodl loňský rozsudek ohledně nákupu přístroje na navigovanou bronchoskopii ve FN Olomouc v roce 2009. Zadavatel provedl průzkum trhu, kdy se ukázalo, že přístroj s požadovanými parametry má jediného světového výrobce, který má pro Českou republiku výhradního distributora. ÚOHS si ale udělal vlastní průzkum u několika společností, které uvedly, že v roce 2009 byly schopny přístroj dodat také. FN Olomouc se ohradila s tím, že v té době nebyla schopna zjistit, že přístroj jsou schopny dodat i jiné společnosti, navíc oslovení kompletátoři nebyli schopni zajistit zaškolení a servis. Krajský soud ovšem řekl, že výhradní distributor neznamená, že je jediným možným dodavatelem, jen je jediný oprávněný uvádět přístroj do tržního prostředí v ČR. Může ho tak zajistit i dalším dodavatelům na trhu, takže vzniká, byť omezená, soutěž. Není přitom podstatné, zda by zaškolení a servis byly provedeny samotným dodavatelem, nebo prostřednictvím výhradního distributora. Rozhodnutí NSS pak na tento rozsudek navázalo.
Zrušení tendru je třeba vykládat restriktivně
Zadavatelé by si také měli dávat pozor na to, když se rozhodnou zadávací řízení zrušit. Pro takový krok je potřeba mít jasné zdůvodnění. V roce 2015 padl rozsudek, kdy si společnost GE Medical Systems stěžovala na zadavatele, Centrum kardiovaskulární a transplantační chirurgie Brno, že zrušilo zadávací řízení z „důvodu zvláštního zřetele hodné“. V průběhu zadávacího řízení totiž ministerstvo zdravotnictví vydalo tiskovou zprávu o možnosti sloučení centra s FN U svaté Anny, takže zadavatel vyhodnotil, že by bylo nehospodárné něco kupovat, když bude zrušen.
„Úřad řekl, že zjištění z novin bylo relevantní a že zadavatel udělal dobře, že řízení zastavil. Navíc by nesplnil podmínky dotace, což je také důvod pro zrušení řízení. Nejvyšší správní soud ale pak úřadu vytkl, že když zadavatel neuvedl důvod možnosti zmaření dotace a nenaplnění podmínek do rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, už to později nemůže dohánět zpětně. Zároveň konstatoval, že problémy s dotací v obecné rovině mohou být důvodem pro zrušení zadávacího řízení, ale když nebyly uvedeny, nemá soud důvod se jimi zabývat,“ říká Petr Mikeš.
Přísným pohledem by byla jakákoliv veřejná zakázka zpochybnitelná
Aby pak bylo zamezeno libovůli zadavatele zrušit řízení v případě, že se mu výherce nelíbí, je třeba vykládat zrušení restriktivně. Soud přitom došel k závěru, že tisková zpráva, kterou je možné kdykoliv bez důsledků odvolat, není reálnou hrozbou, která bude s největší pravděpodobností naplněna. Takovou hrozbou by bylo například zákonné ustanovení nebo pokyn od zřizovatele k zahájení likvidace.
Při tvorbě zadávací dokumentace je vedle toho potřeba dávat si pozor také na to, aby nevznikaly nejasnosti při výkladu. Krajská zdravotní tak dostala pokutu od ÚOHS za zakázku zaměřenou na modernizaci a obnovu přístrojového vybavení. Podle úřadu došlo k tomu, že nebyl transparentně vymezen způsob hodnocení nabídek podle dílčího hodnotícího kritéria. Nebyl totiž specifikován obsah práv a povinností dodavatele při provádění údržbového servisu.
„Byl tu požadavek na údržbový servis, ale bylo sporné, co si pod tím zadavatel konkrétně představuje a jak se to má hodnotit – zda to každý z dodavatelů nepochopil jinak. Vedle toho dostali pokutu za to, že neoprávněně požadovali doklad prokazující zavedení systému managementu bezpečnosti informací. Krajský soud v Brně žalobu zadavatele zamítl, Nejvyšší správní soud se ale naopak zadavatele zastal,“ přibližuje Mikeš.
NSS přitom poukázal, že záruční servis je vymezen v soukromoprávních předpisech, takže v tomto případě není potřeba objasňovat, co si pod pojmem zadavatel představuje. Záruční servis ale standardně nezahrnuje kontrolu požadovanou zákonem o zdravotnických prostředcích. Soud tak dovodil, že by těm, kdo se v oblasti zdravotnictví pohybují, mělo být jasné, že zadavatel požadoval záruční servis a zároveň bezplatný servis podle zákona o zdravotnických prostředcích. Požadavek na vyčíslení ročních nákladů za servis, které bylo součástí zadání, se tak logicky má vztahovat na pozáruční údržbu.
„Soud obecně konstatoval, že náklady na provoz včetně zákonem požadovaného servisu mohou mít podstatný vliv na posouzení celkové ekonomické výhodnosti poptávaného výrobku a myslet za dobu záruky je tedy správná úvaha, protože to budou další náklady, které zadavatel ponese. Vytkl sice zadavateli, že mohl být přesnější a dát si práci se zadávací dokumentací, ale na druhou stranu konstatoval, že nelze klást nepřiměřené požadavky –přísným pohledem by byla asi jakákoliv veřejná zakázka zpochybnitelná,“ vysvětluje Petr Mikeš s tím, že uchazeči zadání pochopili, protože nikdo z nich nepodal žádost o dodatečné informace. Zároveň soud akceptoval požadavek na doložení o ochraně informací ze strany dodavatelů, protože se v rámci servisu mohou dostat k citlivým údajům pacientů (součástí jsou i počítačové jednotky s informacemi o pacientech). NSS tak rozhodnutí ÚOHS i krajského soudu zrušil.
Poděkování za podporu konference patří generálnímu partnerovi konference SATUM CZECH s.r.o., partnerům konference: Raiffaisenbank, a.s., Sprinx Systems, a.s., Kooperativa pojišťovna, a.s., Medsol s.r.o. a Chytrý Honza, a.s.
Michaela Koubová
