Úpravy uzavřených smluv v režimu veřejného zadávání jsou vždy ošemetnou záležitostí, ale ani zde nelze aplikovat automatický přístup. Přesvědčí nás o tom rozsudek Nejvyššího správního soudu (NSS) – 7 As 276/2017 – 28, k nahlédnutí je zde.
Statutární město Ostrava v roce 2012 uzavřelo se společností Gordic dodatek ke smlouvě, jejímž předmětem byla komplexní podpora pro užití aplikačních programových produktů a rozvoj informačních systémů. Předmětem dodatku byla mj. změna podmínek a délky výpovědní lhůty, která se prodloužila z šesti na dvanáct měsíců a zároveň smlouva upravovala, že nově lze smlouvu vypovědět nejdříve po uplynutí pěti let od podpisu dodatku. Uzavření dodatku však shledal ÚOHS nedodržením zákonného postupu a udělil Statutárnímu městu Ostrava pokutu ve výši 700 tis. Kč.
Proti tomuto rozhodnutí podalo město Ostrava žalobu ke Krajskému soudu v Brně, který rozhodnutí ÚOHS zrušil a vrátil k dalšímu řízení. Krajský soud posuzoval stejně jako ÚOHS celou záležitost s využitím rozsudku Soudního dvora Evropské unie ve věci Pressetext Nachrichten GmbH proti Rakouské republice. Tento dnes už proslulý rozsudek novou veřejnou zakázkou míní takovou změnu smlouvy, která podstatně mění obsah původní smlouvy, tedy způsobem, jenž nebyl v původní veřejné zakázce předpokládán, upravuje hospodářskou rovnováhu smlouvy ve prospěch dodavatele. Krajský soud se však s ÚOHS neshodl na nevýhodnosti smlouvy pro zadavatele. ÚOHS vycházel ze stanoviska
rady města, která dodatek označila za nevýhodný po věcné stránce. Krajský soud vytkl ÚOHS, že nezkoumal nevýhodnost změny výpovědi smlouvy a s tím související údajnou ochotu zadavatele k výpovědi smlouvy. ÚOHS se rovněž nevypořádal s argumentem zadavatele, že doba nutná pro nasazení nového systému a jeho pilotní provoz představuje minimálně čtyři roky.
Rovněž finanční výhodnost dodatku smlouvy pro dodavatele je podle krajského soudu kompenzována benefitem zadavatel vyplývajícím z provozování informačního systému. Podstata problému je tedy v tom, že ÚOHS nebyl schopen najisto prokázat, že doba výpovědi smlouvy je nepřiměřená a nemožnost smlouvu vypovědět posunuje hospodářskou rovnováhu ve prospěch dodavatele.
ÚOHS ve svém vyjádření trval na tom, že výše zmíněný rozsudek Pressetext stanovil jako dobu přiměřenou tři roky, přičemž v daném případě se jedná o dobu dvojnásobnou, což i s přihlédnutím ke všem peripetiím zadávacího řízení, může zadavateli bránit v realizaci zadávacího řízení v situaci, kdy by chtěl smlouvu vypovědět. Doba šesti let podle ÚOHS rovněž představuje nevýhodu pro zadavatele z hlediska technologického pokroku. ÚOHS rovněž připomněl, že k uzavření dodatku byl zadavatel manévrován dodavatelem, čímž se dostal do pozice slabšího.
NSS odmítl mechanické přebírání závěrů rozsudku Pressetext do rozhodování o konkrétních případech, byť připustil, že závěry tohoto rozsudku Evropského soudního dvora pronikly v podobě §82 odst. 7 do zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů. Kromě tohoto obecného dopadu je však podle NSS nutné vnímat rovněž individuálnost posuzovaného případu. NSS konstatuje, že není možné jednoduše stanovit vychýlení výhodnosti smlouvy ve prospěch dodavatele uzavřením dodatku smlouvy. Zda došlo k vychýlení je třeba posoudit především ve vztahu k původní smlouvě a okolnosti, za nichž byl dodatek uzavírán, hrají pouze vedlejší roli. NSS zkrátka souhlasí s krajským soudem, že ÚOHS nedokázal dostatečně prokázat skutečnosti, které tvrdí.
Obdobně nahlíží NSS na stanovení přiměřenosti šestileté výpovědní lhůty. V rozhodnutí ÚOHS chybí argumenty, z nichž by bylo možné vyvodit, že taková výpovědní lhůta znevýhodňuje zadavatele při realizaci nového zadávacího řízení. NSS rovněž odmítá, že uzavření dodatku znamenalo apriorní ekonomickou výhodu pro dodavatele. NSS se opět vrací k nutnosti porovnání vzájemných práv upravených dodatkem a tím, jak byla tato práva upravena před jeho uzavřením.
Jiří Reichl
