Ve svém předchozím komentáři jsem se zabýval dobrou praxí státem vlastněné společnosti ČD Cargo, a.s., která, byť není povinna postupovat podle zákona o zadávání veřejných zakázek (ZZVZ), se jím inspiruje a ve vztahu k problematickým dodavatelům využívá institutu tzv. blacklistování. V minulém týdnu ve vztahu k ČD Cargo vystoupila na půdě Sněmovny poslankyně Věra Kovářová (STAN), která nepřímo znovu otevřela otázku, zda mají státem vlastněné firmy spadat pod režim zákona o zadávání veřejných zakázek, což je otázka, která byla řešena i v předchozích funkčních obdobích poslanecké sněmovny.
Tímto se potvrzuje můj názor, že ČD Cargo postupuje v dlouhodobém horizontu správně, pokud si při své obchodní činnosti dobrovolně půjčuje instituty zákona o zadávání veřejných zakázek, byť není povinna podle něj postupovat. Právě využívání institutů jako je blacklistování a důsledné dbaní na formální průběh výběru obchodních partnerů je to, co zachovává transparentnost postupu státem vlastněných firem, které ale působí ve zcela volném soutěžním prostředí. Ustálený formální postup výběru obchodních partnerů také umožňuje efektivní využití kontrolních mechanismů, které při správě svého majetku může využívat stát, a na něž ve Sněmovně odkazoval ministr Havlíček v odpovědi paní poslankyni Kovářové.
Na tomto místě bych se ale chtěl zamyslet nad tím, zda je skutečně nezbytné, aby kvůli zachování transparentnosti musely být státem vlastněné firmy, které jsou v obdobném postavení jako ČD Cargo, vtaženy pod režim ZZVZ. Podle mě tomu tak není.
Zákon o zadávání veřejných zakázek rozlišuje mezi několika druhy zadavatelů, kteří mají povinnost postupovat podle zákona. To má svůj jasný význam a cíl. Smyslem předpisů v oblasti zadávání veřejných zakázek je veřejný zájem na zajištění volné a svobodné soutěže mezi dodavateli zakázek a současně provedení výběru nejvhodnější nabídky transparentním způsobem bez diskriminace uchazečů. Tento veřejný zájem je však definován jen u vybraných osob, neboť u jiných osob (těch nevybraných) převažuje zájem na realizaci jejich svobod a s nimi souvisejících obchodních voleb.
Zjednodušeně lze říci, že vedle klasického veřejného zadavatele zákon pracuje rovněž s jinými osobami, jako jsou osoby, které svou zakázku hradí z veřejných zdrojů, osoby, která zahájila zadávací řízení, i když k tomu nebyly povinny, nebo osoby, které zadávají sektorovou veřejnou zakázku při výkonu relevantní činnosti na základě zvláštního nebo výhradního práva nebo osoby pod dominantním vlivem veřejného zadavatele.
S ohledem na společnosti typu ČD Cargo, které uvádím jako příklad, přichází do úvahy pouze jejich postavení jako zadavatele sektorových veřejných zakázek. Úprava sektorových dodavatelů v ZZVZ vyplývá z nutnosti regulace těchto odvětví s ohledem na charakter jejich trhů, které jsou do značné míry uzavřené, až oligopolní. Podstatnou podmínkou pak je, že tyto společnosti vykonávají pro stát určité dodávky, obstarávání nebo provoz sítí, ke kterým jim daný stát uděluje zvláštní nebo výhradní práva. Typicky jsou to společnosti z oblasti vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb. Jejich regulace, která na úrovni Evropské unie vyvěrá z tzv. sektorové směrnice, směřuje k zachování a posílení volného pohybu zboží, svobody usazování a volného pohybu služeb.
ČD Cargu ale žádná zvláštní nebo výhradní práva udělena nebyla. Relevantní činností v oblasti dopravy je totiž taková činnost, která souvisí s poskytováním či provozováním dopravních sítí určených k poskytování služeb veřejnosti, a zároveň je poskytována podle podmínek stanovených příslušným správním orgánem na základě zákona, který vymezí podmínky pro obsluhované trasy, kapacitu, který má být k dispozici, či četnost služeb. Přitom ale musí být naplněna podmínka, že drážní doprava musí být poskytována jako služba veřejnosti. V tomto ohledu lze rozlišovat drážní dopravu veřejnou a neveřejnou. U veřejné drážní dopravy jde o uspokojování přepravní potřeby podle předem známých přepravních podmínek (přepravovat osoby nebo zboží za předem známou cenu jízdenky a podle vyhlášeného jízdního řádu) předem neznámému okruhu uživatelů této služby. U neveřejné dopravy jsou uspokojovány individuální přepravní potřeby podle smluvních podmínek zúčastněných partnerů (nemusí všichni platit stejně).
Už z tohoto pohledu je zřejmé, že ČD Cargo poskytuje své služby v rozsahu jedinečného smluvního vztahu uzavřeného s individuálním zákazníkem. Poskytování služeb se tedy neděje podle předem vyhlášeného jízdního řádu, ale podle individuální poptávky ze strany zákazníků. Z výše uvedeného je zřejmé, že činnosti ČD Cargo, byť se jedná o železničního dopravce, nejsou poskytovány ve veřejném zájmu, ale jsou ovládány čistě obchodní povahou. ČD Cargo proto nevykonává relevantní činnost podle zákona o zadávání veřejných zakázek.
Lze uzavřít, že když se Sněmovna již v předminulém volebním období zabývala otázkou, zda mají společnosti kategorie ČD Cargo spadat pod ZZVZ, převážil názor, že je ve veřejném zájmu preferovat u těchto osob svobodu obchodních voleb před regulací (tedy režim mimo ZZVZ), a to s ohledem na veřejný zájem na konkurenceschopnosti těchto osob na trhu, v němž mají konkurenti právo činit obchodní volbu svobodně bez regulace.
