Železničním byznysem hýbe série článků, která se naváží do smluvních vztahů železničního dopravce ČD Cargo. Texty měly tak negativní vyznění, že je ČD Cargo dokonce označilo za lživou kampaň. Má jít o odvetu za to, že národní dopravce dle svého vyjádření zařadil skupinu Rail invest (do níž ČD Cargo zahrnuje OOS, TSS, Financial Found atd.) na tzv. black list. Ponechme nicméně stranou mediální výpady, ve svém textu chci analyzovat postup právě ČD Carga ve vztahu k zadávání zakázek.

Ozývají se kritické hlasy, že ČD Cargo nepostupuje podle zákona o zadávání veřejných zakázek, a tudíž postupuje netransparentně. Tato kritika zaznívá zejména od těch společností, které jsou dopředu vyloučeny z účasti na výběrových řízeních na opravy nákladních železničních vozů z toho důvodu, že se dle ČD Cargo vůči ČD Cargo dopustily v posledních 3 letech závažného pochybení. Touto analýzou bych se proto chtěl zamyslet nad postavením ČD Cargo ve vztahu k zákonu o zadávání veřejných zakázek a blacklistováním dodavatelů, s nimiž mělo ČD Cargo v minulosti špatné zkušenosti.

Je zřejmé, že činnost ČD Cargo má zjevně obchodní povahu, a proto o této společnosti nelze hovořit jako o veřejném zadavateli. Ani v minulosti při účinnosti předchozí právní úpravy nebylo ČD Cargo považováno za veřejného zadavatele (ale za sektorového zadavatele), proto není na místě, aby při obdobné právní úpravě a činnosti ČD Cargo o něm bylo nad rámec výše uvedeného nově uvažováno jako o veřejném zadavateli.

Jde tedy hlavně o otázku, zda by ČD Cargo mělo být považováno za zadavatele sektorových veřejných zakázek? Obecně platí, že aby měla daná právnická osoba povinnost postupovat podle zákona o zadávání veřejných zakázek, musí se jednat o veřejnou zakázku, kterou tato osoba zadává v souvislosti s výkonem relevantní činnosti. Z tohoto pohledu je tak nezbytné analyzovat, zda ČD Cargo vykonává relevantní činnost či nikoliv.

Úprava v odvětví dopravy vychází zejména ze zákona o drahách, resp. ze zákona o silniční dopravě. Aby byly naplněny znaky relevantní činnosti v oblasti dopravy, musí být kumulativně splněny tyto podmínky:

• musí jít o činnosti související s poskytováním či provozováním dopravních sítí určených k poskytování služeb veřejnosti,
• tato činnost musí existovat, tedy být poskytována podle podmínek stanovených příslušným správním orgánem na základě zákona, který vymezí podmínky pro obsluhované trasy, kapacitu, který má být k dispozici, či četnost služeb.

Třetí podmínkou je, aby byla drážní doprava poskytována jako služba veřejnosti. V tomto ohledu lze rozlišovat drážní dopravu veřejnou a neveřejnou. U veřejné drážní dopravy jde o uspokojování přepravní potřeby podle předem známých přepravních podmínek (přepravovat osoby nebo zboží za předem známou cenu jízdenky a podle vyhlášeného jízdního řádu) předem neznámému okruhu uživatelů této služby. U neveřejné dopravy jsou uspokojovány individuální přepravní potřeby podle smluvních podmínek zúčastněných partnerů (nemusí všichni platit stejně).

Už z tohoto pohledu je zřejmé, že ČD Cargo poskytuje své služby v rozsahu smluvního vztahu uzavřeného se zákazníkem, a to na základě předmětné smlouvy uzavřené mezi ČD Cargo a individuálním zákazníkem. Zákazníky ČD Cargo jsou fyzické nebo právnické osoby, s nimiž je ČD Cargo ve smluvním vztahu, např. jím může být odesílatel, příjemce, objednatel. Služby jsou poskytovány na základě individuální poptávky, a to i přestože ČD Cargo zveřejňuje nabídku poskytovaných služeb, vozů a manipulačních míst určených k poskytování služeb souvisejících s nakládkou a vykládkou železničních vozů. Poskytování služeb se neděje podle předem vyhlášeného jízdního řádu, ale podle individuální poptávky ze strany zákazníků. Na služby poskytované dopravcem ČD Cargo, pro zákazníky a na jednání jejich jménem může ČD Cargo uzavřít smlouvu podle občanského zákoníku, ve které mohou být některá ujednání pro konkrétního zákazníka upravena odlišně od zveřejňovaných Všeobecných podmínek nebo Přepravních podmínek.

Lze tak uzavřít, že činnosti ČD Cargo, byť se jedná o železničního dopravce, nejsou poskytovány ve veřejném zájmu, ale jsou ovládány čistě obchodní povahou. ČD Cargo proto nevykonává relevantní činnost podle § 153 zákona o zadávání veřejných zakázek.

Je vhodné předestřít, že otázka postavení ČD Cargo, jakožto sektorového zadavatele byla řešena již v minulosti, za účinnosti starého zákona o veřejných zakázkách. S účinností od 10. ledna 2014 došlo rozhodnutími Drážního úřadu k zúžení licencí ČD Cargo podle zákona o drahách. Společnost ČD Cargo tak od tohoto data není v důsledku těchto změn v postavení sektorového (ani jiného) zadavatele dle zákona o veřejných zakázkách. Tento názor podporuje i skutečnost, že Úřad na ochranu hospodářské soutěže podle obsahu jím zveřejňované sbírky rozhodnutí nevedl s ČD Cargo žádné řízení o zakázkách vyhlášených po 10. lednu 2014.

Je ovšem pozoruhodné, že ČD Cargo, přestože nemá povinnost postupovat podle zákona o zadávání veřejných zakázek, vybírá své dodavatele téměř stejně metodicky, jako kdyby postupovala podle zákona. Realizovaná výběrová řízení transparentně vyhlašuje, zveřejňuje výzvy i podmínky výběrových řízení, žádá dodavatele o prokázání příslušné kvalifikace, upravuje jednotlivá kola výběrových řízení, atd. Tento transparentní postup lze zcela jistě ocenit.

ČD Cargo přistupuje ke svým dodavatelským vztahům dokonce tak pečlivě, že si upravilo i institut tzv. nezpůsobilého dodavatele. Tím je každý, kdo se v posledních 3 letech před zahájením jakéhokoliv výběrového řízení dopustil závažného pochybení při plnění jakýchkoli smluvních vztahů s ČD Cargo, který vedla k uplatnění sankcí, vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo k jiným srovnatelným postupům ČD Cargo.

ČD Cargo si tak zavedlo svůj vlastní interní black list a každému, kdo se na něm ocitne, je podaná nabídka a priori odmítnuta. ČD Cargo tak zcela správně selektuje z výběrových řízení ty dodavatele, se kterými měl v minulosti špatné zkušenosti.

Tato praxe se podobá tzv. black listu osob se zákazem plnění veřejných zakázek, který platil za předchozí právní úpravy. Ministerstvo pro místní rozvoj vedlo rejstřík osob se zákazem plnění veřejných zakázek, přičemž o zápisu se rozhodovalo na základě pravomocného rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. V nové právní úpravě je situace již řešena jinak.

Dříve byl totiž blacklistován pouze dodavatel, který se dopustil pochybení v rámci výběrového řízení, ale nebylo možné zohlednit negativní zkušenost s jeho dřívější prací. Takže bylo možné postihnout takového dodavatele pouze formálně, ale nikoliv za to, že například opakovaně porušoval smluvní povinnosti.

Nově podle § 48 odst. 5 písm. d) zákona o zadávaní veřejných zakázek zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení pro nezpůsobilost, pokud prokáže, že se účastník zadávacího řízení dopustil v posledních 3 letech od zahájení zadávacího řízení závažných nebo dlouhodobých pochybení při plnění dřívějšího smluvního vztahu se zadavatelem zadávané veřejné zakázky, nebo s jiným veřejným zadavatelem, která vedla k vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo jiným srovnatelným sankcím. Při vyloučení dodavatele z tendru je pochopitelně nutné doložit, že v minulosti došlo k předčasnému ukončení smlouvy nebo k nárokování škody či smluvních sankcí. Skutečnosti zdůvodňující závažné pochybení totiž bude zapotřebí objektivně prokázat.