Advokát Daniel Jadrníček z AK Fiala, Tejkal a partneři vystoupil na konferenci Ekonomického deníku věnované liberalizaci v dopravě a veřejným zakázkám. Přinesl cenné zkušenosti z právní oblasti, kdy zastupoval řadu klientů, převážně zadavatelů ve veřejné železniční dopravě. Na téže konferenci vystoupili mimo jiné ministr dopravy Martin Kupka, hejtman Libereckého kraje Martin Půta a významní zástupci zadavatelů a dodavatelů z oblasti dopravy.
Na úvod svého vystoupení Daniel Jadrníček zdůraznil, že je velký rozdíl mezi tím, zda jsou smlouvy uzavírány přímo, nebo na základě nabídkového řízení.
„To základní rozdělení je, že můžeme nahlížet na režim uzavírání smluv dvojím způsobem: buď budou uzavírány na základě přímého zadání, nebo na základě nabídkového řízení. Změnu přineslo až nařízení 1370/2007, které zavedlo obligatorní povinnost nabídkového řízení. Do té doby zadavatelé preferovali přímá zadání.“, řekl na úvod Jadrníček.
Vzniká dvojkolejnost
„V rámci striktních pravidel by nabídkové řízení bylo úspěšné, ale zadavatelé mohou použít přímé zadání, kdyby to nabídkové řízení nevyšlo. Takže tady vzniká dvojkolejnost. Třeba v případě, kdy výsledkem nabídkového řízení byla jen jedna nabídka, navíc vysoká, takže zadavatel nabídkové řízení zrušil a přistoupil k uzavření smlouvy přímým zadáním.“
Advokát Jadrníček ale podotkl, že v současné době se ta situace mění a v rámci liberalizace na železnici vše míří k přímým nabídkovým řízením. Stále ale platí tzv. přechodné období, kdy mohou zadavatelé uzavírat smlouvy oběma způsoby.
„V tuto chvíli jsme ještě v rámci přechodného období, které skončí v prosinci 2023. V současné době tedy stále řada zadavatelů využívá té možnosti uzavřít smlouvy přímým zadáním, ať už je to rovnou s konkrétním dopravcem anebo třeba po provedení předchozího průzkumu trhu, který může mít formalizovaný průběh.“
„Ten důvod je jednoduchý. Zadavatelé spatřují výhodu v tom, že nejsou vázáni nabídkovým řízením, ale zároveň se snaží dostát své povinnosti na hospodárné vynakládání veřejných prostředků, to znamená, že si nechají podat předběžné nabídky, zvolí, s kým budou dále jednat klasickým přímým zadáním: s jakým dopravcem bude smlouva uzavřena a dojednávají se konkrétní podmínky kontraktu“, vysvětluje Daniel Jadrníček.
Otázka přechodného období
Otázkou výkladu podle Jadrníčka je, kdy to přechodné období skutečně skončí.
„Protože je stanoveno, že doba trvání smluv mezi 3.12.2019 a 24.12.2023 nesmí překročit 10 let. Z toho je obecně dovozováno, že všechny smlouvy musí skončit v roce 2023.“
Daniel Jadrníček ale oponuje, že doba trvání smlouvy má být posuzována až od zahájení provozu.
„Jsem toho názoru, že stejný způsob a stejný výklad by měl být zaujat zde. Třeba i s ohledem na dodání kolejových vozidel, které může být 2 až 3 roky, tak si umím představit, že nějaký zadavatel může uzavřít smlouvu k poslednímu dni přechodného období, tedy 24.12.2023 s dobou zahájení provozu v roce 2026. Ale s dobou trvání 10 dopravních let, samozřejmě.“, vysvětluje.
Přechodné období tak podle něj vede ke zpomalení liberalizace. „Nabídková řízení budou využívána v té největší možné míře až poté, kdy použitelnost článku 5 odst. 6 nařízení, kdy lze uzavírat smlouvy přímým zadáním, skončí.“, říká.
Prenotifikace
Další problematický okruh, se kterým se zadavatelé potýkají, je problematika prenotifikace a jejich změn. Nařízení stanoví určité minimální údaje, které musí zadavatel nejméně rok před zahájením nabídkového řízení nebo před uzavřením smlouvy přímým zadáním zveřejnit ve veřejném věstníku.
„Otázka je samozřejmě závaznosti těchto údajů a jejich změn, a to třeba i těch údajů, které nejsou obligatorní (závazné) a zadavatelé je uvádějí například proto, aby lépe obeznámili dopravce s tím, co je vůbec čeká. Protože obecně je ta prenotifikace poměrně strohá, zájemce se tam moc o kontraktu nedočte, zjistí jen základní údaje o tom, kde, který zadavatel a jak velkou smlouvu bude uzavírat.“, vysvětluje Jadrníček.
„ V praxi jsem se setkal s otázkou uvedení více prenotifikací k tomu samému kontraktu. Zadavatel si sám nebyl jistý, zda chce uzavřít smlouvu na 5 či 10 let a říkal si, tak pojďme uveřejnit oboje a pak si vybereme. To samozřejmě nevede úplně k transparentnosti zadavatele.
„Pokud jsou na tytéž výkony vyhlášeny dvě prenotifikace, které se liší v určitém aspektu, tak se domnívám, že účel prenotifikace není vůbec naplněn“, upozorňuje advokát.
Další otázkou jsou změny zveřejněných údajů, protože v procesu přípravy samozřejmě dochází k upřesnění podkladů, takže nejjednodušší to má zadavatel, který zveřejní minimum informací.
„Pokud k tomu zadavatel přistoupí zodpovědně a zveřejní obsáhlejší informace, tak se o to více potýká s tím, že se ty údaje mohou v rámci upřesnění změnit.“
Nařízení na to reaguje tak, že umožňuje tyto údaje změnit, ale dává povinnost co nejdříve zveřejnit opravu.
„Domnívám se, že důsledek je takový, že nemusí měnit s každou úpravou datum zahájení nabídkového řízení nebo datum uzavření smlouvy a neběží znovu rok od uzavření té úpravy“, vysvětluje advokát Jadrníček.
Nejednotnost smluv
Podle advokáta Jadrníčka chybí metodická podpora nebo vzor smlouvy o veřejných službách, který by řešil aktuální problémy, aktuální témata za aktuálního stavu poznání.
„V rámci republiky spatřujeme významnou nejednotnost smluv o veřejných službách, což samozřejmě dopravcům stěžuje jejich postavení. Bylo by dobré to sjednotit. V tuhle chvíli je jediný způsob, a to opisovat mezi sebou, protože ty smlouvy jsou veřejné“, říká Jadrníček .
„Poměrně častou součástí smluv o veřejných službách a potenciálně problematickou je určitá část nákladů, které nepodléhají zákonu o veřejné soutěži. Je to celá řada poplatků, které jsou pro všechny jednotné a navíc se v čase mění“, zmiňuje Jadrníček další problematický bod smluv.
Je snaha zachovat určitou ekonomickou rovnováhu na začátku smlouvy a uhradit tomu dopravci určité náklady oprávněné, bez ohledu na to, jak se ty náklady vyvinou.
„Zásadní náležitostí otázka nákupu kolejových vozidel a následný převod na dalšího dopravce či objednatele. Zákon o veřejných službách řeší převod vozidel v nějaké míře, nicméně jsou to vozidla pořízená se souhlasem objednatele v druhé polovině kontraktu, zbytek je ponechán na smluvní úpravě.“
Daniel Jadrníček se vyjádřil i k metodice, kterou k převodu vozidel vydalo Ministerstvo dopravy:
„Tady se přiznám, že ne úplně uspokojivě řeší tu problematiku, nejsou tu konkrétní návody a podrobnější rozbor některých otázek. Jako palčivou vnímám otázku, že objednatel odkoupí kolejová vozidla od stávajícího dopravce za předpokladu, že je to v souladu s vnitrostátními předpisy. Ale může si zadavatel bez dalšího odkoupit kolejová vozidla, která dopravce nesoutěžil?“, klade si otázku advokát Jadrníček.
Otázky změny smluv o veřejných službách
V souvislosti s přijetím Zákona o veřejných zakázkách byl novelizován i Zákon o veřejných službách, konkrétně paragraf 16/odst.1, který upravoval pouze nabídková řízení.
„V tuto chvíli není jednoznačně upraveno, jakým způsobem lze měnit smlouvy o veřejných službách, které jsou uzavírány přímým zadáním, kterých je stále hodně. Jedná se o poměrně nešťastnou situaci, která by zasloužila pozornost z hlediska legislativy. I tady by měl být uplatněn zákon o zadávání veřejných zakázek tak, aby se to v praxi sjednotilo“, upozorňuje Jadrníček.
Jana Bartošová
