Státní správa má nadále problémy se zadáváním zakázek velkého rozsahu takzvaně „napřímo“ – v jednacím řízení bez uveřejnění – JŘBU. Především v IT sektoru, jak vyplývá ze Zprávy o činnosti Pracovní skupiny Rady vlády pro informační společnost pro jednací řízení bez uveřejnění do 30. listopadu 2021. Zadávání velkých zakázek nejen v ICT sféře „napřímo“ se v minulosti ukázalo jako velmi problematické a nezřídka kdy budilo zdání korupčního jednání. Problémy se zakázkami se ale objevují i poté, co k nim byla upřena velká pozornost.
Pracovní skupina Rady vlády pro informační společnost pro jednací řízení bez uveřejnění překládá hodnotící zprávu o posledním půlroce své činnosti. Skupina vznikla na základě návrhu předsedy vlády ze 15. prosince 2014 jako reakce na nedostatky v systému řízení ICT (Informační a komunikační technologie, z anglického Information and Communication Technologies – pozn. red.) ve státní správě.
Jak se ve zprávě skupiny ukazuje, velké zakázky v takzvaném JŘBU se i nadále nedaří dobře připravovat. Šest z osmi napřímo zadaných zakázek muselo být vráceno k dopracování a jedna neprošla vůbec.
Zadávání velkých zakázek nejen v ICT sféře „napřímo“ se v minulosti ukázalo jako velmi problematické a nezřídka kdy budilo zdání korupčního jednání.
Projednávání materiálů pracovní skupinou má přispívat k vyšší transparentnosti ICT zakázek ve státní správě, kdy se jedná o ty případy, kdy jednotlivé resorty chtějí například zadat zakázku přímo jednomu konkrétnímu dodavateli formou JŘBU.
Pro všechny případy zadání veřejné zakázky v JŘBU platí, že je nutné, aby zadavatel použití JŘBU řádně a v dostatečné míře odůvodnil co do oprávněnosti jeho použití (naplnění zákonných předpokladů). Zadávání zakázek formou JŘBU je obecně teorií i praxí hodnoceno jako výjimečný nástroj používaný jen za krajních a mimořádných okolností. Je tedy povinností i zájmem zadavatelů nalézt smysluplnou alternativu k tomuto nástroji.
Za období od 1. června 2021 do 30. listopadu 2021 bylo pracovní skupinou projednáno osm zakázek. A nedopadly vůbec dobře.
Šest z osmi záměrů muselo být vráceno k dopracování a teprve následně získaly doporučující stanovisko. Jeden neprošel vůbec.
Proč?
Podobně jako v předchozím období někteří předkladatelé zápolili s uvedením informací, které jsou pro pracovní skupinu důležité.
„Pokud předkladatelé uvedli v materiálu důvody podřaditelné pod příslušná ustanovení zákona o zadávání veřejných zakázek (ZZVZ – pozn. red.), nevěděli si rady pravidelně s rozlišením dvou nejčastěji udávaných důvodů. A sice zda JŘBU hodlají využít z důvodů technických anebo z důvodu ochrany práv duševního vlastnictví, anebo z obou těchto důvodů (srov. § 63 odst. 3 písm. b) a c) ZZVZ). Odůvodnění materiálů sice obsahovala označení některého z relevantních ustanovení zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v materiálech však byly uvedeny, resp. na jednání zaznívaly od předkladatelů informace, které nelze pod žádné ustanovení ZZVZ podřadit,“ stojí v analýze pracovní skupiny.
Jedná se především o popisy tvrzených kvalit předmětného řešení, jeho uživatelské přívětivosti, toho, že jsou na systém uživatelé (úředníci) zvyklí, že jsou proškolení apod. (např. informace o tom, v čem spočívá „unikátnost“ předloženého řešení, resp. o tom, že systém je uživateli „kladně hodnocen“), a pravidelné popisy negativních situací, které nastanou, nebude-li předložený materiál pracovní skupinou doporučen (např. že činnost orgánů bude „ochromena“).
„Pracovní skupina upozorňuje, že tyto informace nejsou pod příslušná ustanovení ZZVZ podřaditelné a tedy nejsou pro rozhodování pracovní skupiny relevantní,“ stojí v analýze.
Dalším pravidelným nedostatkem, zpravidla odstranitelným formou doplnění, bylo příliš stručné odůvodnění, popř. chybějící doložení toho, co bylo v odůvodnění uvedeno.
„Jednalo se např. o absenci technické analýzy osvědčující důvody pro využití JŘBU z technických důvodů, právní analýzy osvědčující podřaditelnost zjištěných důvodů pod některé z výše zmíněných ustanovení nebo ekonomická analýza o situaci na trhu, která by osvědčovala např. ekonomickou výhodnost JŘBU, skutečnost, že na trhu nejsou alternativní dodavatelé. Poměrně častým nedostatkem byla absence některé z těchto analýz na úrovní podrobnosti, která by osvědčila, že důvod pro JŘBU tvrzený předkladatelem je naplněn k celému zamýšlenému záměru, nikoliv jen k některým jeho částem,“ lze se dočíst ve vládním materiálu.
Způsob projednávání výše zmíněného záměru „Koupě části závodu zajišťující údržbu a servis železničního telekomunikačního majetku”, výše v infografice, si podle pracovní skupiny zaslouží zvláštní zmínku.
„Zmíněný záměr byl předložen na jednání pracovní skupiny, která k němu, a to zejména pro neprokázání naplnění důvodů uvedených předkladatelem pro použití JŘBU, vydala nedoporučující stanovisko, které bylo potvrzeno předsednictvem Rady vlády pro informační společnost (RVIS- pozn. red.). Předkladatel však předložil tentýž záměr beze změn opětovně, pročež pracovní skupina s ohledem na zásadu ´věci rozhodnuté´ (res iudicata), jakož i s ohledem na zásadu ´ne dvakrát v téže věci´ (ne bis in idem) rozhodla tak, že předložený záměr odmítla projednat, neboť o něm již rozhodla. Rovněž tento postup byl potvrzen předsednictvem RVIS,“ stojí v interním vládním dokumentu.
Zvláštní zmínku si zaslouží plnění povinností některých předkladatelů následujících po vydání doporučujícího stanoviska.
„Jedná se o dva předkladatele, kterým bylo, poprvé k 1. červenci 2021, uloženo zpracovat a realizovat exit strategii, k čemuž ani v jednom případě nedošlo a v jednom z těchto případů předkladatel uvedl, že exit strategii zpracovávat nebude a počítá s využitím plnění ze strany stávajícího dodavatele v následujících letech (minimálně do roku 2025). O tomto vývoji informovala pracovní skupina předsednictvo RVIS,“ upozorňuje dále materiál.
Kromě výše uvedených procesních nedostatků bylo z předložených materiálů k zakázkám zjištěno, že důvody zakládající nutnost využít JŘBU jsou dvojího rázu. Kromě situace, kdy toto plyne z nevhodného nastavení práv mezi předkladatelem a dodavatelem, jde o situace, kdy jde o omezení bez ohledu na předkladatele – zamýšlené řešení je objektivně na trhu dominující, popř. prakticky jediné, a jeho výrobce má v České republice jediného výhradního zástupce. V takovém případě je mimořádně obtížné okolnosti zakládající nutnost využití JŘBU odklidit.
Analýza důvodů, které mohou vést k vendor lock-in
Pracovní skupina Rady vlády pro informační společnost pro jednací řízení bez uveřejnění se zabývala i situacemi, které vedou takzvanému stavu vendor lock-in. Tedy k situaci, v nichž se zadavatel svým předchozím postupem při zadávání veřejné zakázky v oblasti IT dostal do pozice, kdy se při potřebě změny či úpravy systému nemůže vymanit ze závislosti na konkrétním dodavateli a jeho řešení.
Z přehledu materiálů projednávaných pracovní skupinou v minulém období vyplývá, že převážná většina JŘBU realizovaných jednotlivými zadavateli byla uskutečněna s ohledem na nutnost využití služeb stávajícího dodavatele konkrétních plnění v oblasti ICT, tedy v důsledku nedostatečného důrazu na otevřenost poptávaného plnění ze strany zadavatele v okamžiku přípravy a realizace původního zadávacího řízení.
V praxi se tak lze opakovaně setkávat se situacemi, kdy je zadavatel z právních či faktických (technických) důvodů nucen využívat služeb (poptávat) toliko jednoho konkrétního dodavatele (právní a/nebo faktický vendor lock-in). Důvody vedoucí k právnímu a/nebo faktickému vendor lock-in lze sumarizovat do níže uvedených bodů, které jsou často společné pro obě varianty.
Hlavní důvody, které mohou vést k faktickému vendor lock-in:
- nedostatečný důraz na technickou otevřenost řešení při formulaci zadávacích podmínek, zejména potom smlouvy na realizaci konkrétní veřejné zakázky a na to navazující technická nemožnost „otevření“ řešení;
- nedostatečná analýza a zapracování možností případného budoucího rozvoje řešení;
- podcenění časové náročnosti přípravy nového zadávacího řízení na období po ukončení realizace původní veřejné zakázky a s tím spojená nemožnost realizace „standardního“ zadávacího řízení;
- stav objektivní dominance, popř. (téměř) monopolu předmětného řešení na trhu, nezaviněno předkladateli (jde zpravidla o řešení pro specifickou činnost).
Hlavní důvody, které mohou vést k právnímu vendor lock-in:
Z hlediska právního je nejtypičtějším případem, v jehož důsledku dochází k právnímu vendor lock-in, absence dostatečného vymezení úpravy autorských práv k plnění, které zadavatel poptává formou zadávacího řízení, kdy lze identifikovat následující nejčastější chyby:
- absence smluvního ujednání umožňujícího zadavateli co nejširší rozsah užívání plnění z hlediska autorského práva, zejména potom nemožnost plnění doplňovat, upravovat, měnit či pověřit touto činností třetí osobou;
- absence smluvního ujednání umožňující zadavateli využívat, resp. převzít know-how dodavatele plnění za účelem využívání a dalšího rozvoje plnění; nedostatečná součinnost stávajícího dodavatele;
- žádné nebo nedostatečné vymezení tzv. „exit plánu“ nebo „exit strategy“, tedy souboru postupů směřujících k předání a převzetí plnění zadavatelem nebo třetí osobou určenou zadavatelem po ukončení původní smlouvy na realizaci plnění;
- smluvní ujednání nezávisející na zadavateli, např. tvůrce dominujícího řešení má pro trh České republiky výhradního zástupce.
Pracovní skupina Rady vlády pro informační společnost pro jednací řízení bez uveřejnění má 13 členů. Právníky, ekonomy a ICT specialisty do pracovní skupiny navrhl Úřad vlády, ministerstvo vnitra, ministerstvo financí, ministerstvo pro místní rozvoj a ministerstvo zemědělství. Následně byla pracovní skupina rozšířena o zástupce ministerstva obrany a ministerstva práce a sociálních věcí.
Zabývá se projednáváním záměrů nadlimitních veřejných zakázek v oblasti informačních a komunikačních technologií, které má příslušný zadavatel v úmyslu realizovat formou tzv. jednacího řízení bez uveřejnění (JŘBU – pozn. red.), aby nedocházelo k jeho nadužívání.
Jan Hrbáček
