Rozdílům mezi „starým“ zákonem č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (ZVZ), a „novým“ zákonem č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (ZZVZ) byly již věnovány jistě stovky stránek rozborů a výkladů. V některých případech však mohou o posouzení postupu zadavatelů rozhodovat zdánlivé maličkosti.
V polovině roku 2014 uzavřela společnost JONAS TOUR, s.r.o., smlouvu s dodavatelem v rámci jedné z částí veřejné zakázky „Pořízení zasněžovací techniky a doplňkové infrastruktury pro lyžařský areál Ostružná“. Podle názoru ÚOHS však zadavatel při svém postupu v zadávacím řízení několikrát porušil ZVZ. Vybraný uchazeč podle ÚOHS nesplňoval požadavky zadavatele na prokázání technických kvalifikačních požadavků, zadavatel také na svém profilu neuveřejnil kompletní textovou část zadávací dokumentace a v neposlední řadě neuveřejnil prodloužení lhůty pro podání nabídek v Oznámení o zakázce, nýbrž pouze prostřednictvím dodatečných informací. Za uvedené správní delikty udělil ÚOHS zadavateli pokutu ve výši 60 tis. Kč.
V žalobě ke Krajskému soudu v Brně zadavatel argumentoval, že dodavatel prokázal splnění kvalifikačních předpokladů předložením smlouvy a čestným prohlášením subdodavatele, tedy doklady rovnocennými dokladům požadovaným v zadávací dokumentaci, což zadávací dokumentace výslovně umožňovala. Stran nezveřejnění kompletní textové části zadávací dokumentace označil zadavatel výklad ÚOHS za formalistický, protože např. položkový rozpočet jako textová část není uchazeči k užitku bez výkresů a dokumentace objektů, které jsou považovány za část netextovou. Zadavatel navíc bezúplatně poskytoval zájemcům kompletní zadávací dokumentaci na vyžádání. V případě prodloužení lhůty se pak jednalo o pouhou půlhodinu, což podle zadavatele nemohlo omezit informovanost potenciálních uchazečů a nenaplňovalo materiální stránku deliktu. ÚOHS se ve svém vyjádření držel své předchozí argumentace. Odmítl možnost akceptování jiného způsobu prokázání kvalifikace, než jaký zadavatel požadoval v zadávací dokumentaci, argumenty ohledně textové a netextové části zadávací označil za zavádějící a nepřípadné v kontextu obou svých správních rozhodnutí a poukázal na ochranu informovanosti všech možných dodavatelů, jež podle jeho názoru svými formálními znaky naplňuje rovněž materiální stránku deliktu.
Krajský soud se v první řadě zabýval možností, zda pozdější právní úprava nemohla být pro zadavatele příznivější. Zatímco v případě správního deliktu způsobeného neprokázáním kvalifikačních předpokladů je nová zákonná úprava srovnatelná s tou původní, v případě správního deliktu spočívajícího v neuveřejnění kompletní zadávací dokumentace a neuveřejnění prodloužení lhůty pro podání nabídek krajský soud konstatoval, že nová právní úprava je pro zadavatele příznivější. ZZVZ totiž na rozdíl od ZVZ v § 269 výslovným výčtem upravuje „uveřejňovací“ delikty. Avšak vzhledem k tomu, že ani jeden z „uveřejňovacích„ deliktů zadavatele nelze začlenit pod výčet stanovený § 269 ZZVZ, je na ně nutné pohlížet jako na delikty spáchané podle § 268 ZZVZ. V takovém případě však nestačí k naplnění skutkové podstaty správního deliktu jeho „prosté“ spáchání, ale musí být rovněž naplněna podmínka možného ovlivnění výběru dodavatele. Soud se tedy zabýval otázkou, zda mohlo jednání zadavatele ovlivnit výběr dodavatele. V případě neuveřejnění textové části zadávací dokumentace soud konstatoval, že všichni zájemci měli k zadávací dokumentaci stejný přístup a všem, kteří o ni požádali, byla kompletně a bezplatně poskytnuta. Nedošlo tedy k informační nouzi ani k porušení transparentnosti, rovnosti nebo zákazu diskriminace. Stejně tak neuveřejnění oznámení o prodloužení lhůty pro podání nabídek o pouhou půlhodinu nemělo potenciál ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Koneckonců v oné „nastavené“ půlhodině ani žádná další nabídka nepřišla. Krajský soud šel však ve své argumentaci ještě dál a vytkl ÚOHS, že se dostatečně nezabýval materiální stránkou spáchaných správních deliktů. Není podle něj podstatný výklad pojmu neurčitého pojmu „textová část“. Klíčová otázka zní, zda je možné postup zadavatele označit za transparentní a nediskriminační. Odpověď krajského soudu je, že všichni potenciální uchazeči měli k dispozici hlavní informace o veřejné zakázce včetně způsobu, jakým se dostanou k dalším přílohám, které jim byly poskytovány. Obdobná situace nastala v případě zveřejnění informace o prodloužení lhůty pro podání nabídek. K prodloužení došlo více než měsíc před koncem lhůty a ani její půlhodinové prodloužení nemohlo ovlivnit přístup uchazečů k veřejné zakázce, byť se jedná o formální porušení zákona.
Krajský soud se rovněž vrátil k prvnímu správnímu deliktu spočívajícímu v neprokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele, s nímž byla později uzavřena smlouva. Tento bod označil za nepřezkoumatelný pro nedostatek důvodů, neboť ÚOHS se nezabýval tou částí zadávací dokumentace, v níž zadavatel dodavatelům, kteří nejsou schopni z objektivních důvodů prokázat splnění technických kvalifikačních předpokladů způsobem stanoveným zadavatelem, umožnil prokázat je rovnocennými doklady. Pokud tedy nerozhodne Nejvyšší správní soud jinak, bude se muset ÚOHS při novém posouzení zabývat tím, zda se může jednat o dokumenty rovnocenné a zda lze jejich prostřednictvím prokázat splnění technických kvalifikačních předpokladů.
Jiří Reichl
